Необхідна оборона (крайня необхідність, фізичний, або психічний примус, виконання законного наказу або розпорядження, виправданий ризик, в

   Характер  дій особи, яка  захищається. Поведінка того, хто захищається, при необхідній обороні може бути тільки активною, тобто може виражатися лише в діях, на що прямо вказується в ч.1 ст. 36 КК. Такими діями можуть бути як фізичні зусилля особи, яка захищається (наприклад, нанесення ударів кулаком), так і використання різних знарядь, предметів, механізмів, пристроїв тощо, причому не тільки тих, що підібрані, виявлені або захоплені на місці захисту, але й тих, що були при особі, яка захищається, або навіть спеціально приготовлених нею для захисту (наприклад, використання складаного ножа або вогнепальної зброї, заздалегідь узятих для оборони, тощо).

   Зазначені дії повинні підпадати під ознаки якогось діяння, передбаченого КК, тобто збігатися за зовнішніми, фактичними ознаками з об'єктивною стороною якогось злочину. Йдеться про дії, що підпадають під ознаки вбивства, нанесення тілесних ушкоджень різної тяжкості, удару і побоїв тощо.

   Своєчасність  оборони. Дії особи, яка захищається, визнаються правомірними лише у разі, якщо вони були вчинені протягом усього часу здійснення посягання. Інакше кажучи, захист визнається виправданим лише протягом часу існування стану необхідної оборони, що визначається тривалістю суспільно небезпечного посягання, що потребує свого негайного відвернення чи припинення. Тому заподіяння шкоди до виникнення такого стану визнається так званою "передчасною" обороною, відповідальність за яку настає на загальних підставах.

   У той же час особа, яка захищається, перебуваючи під впливом посягання, нерідко продовжує оборону й тоді, коли посягання вже закінчене або припинене. У цьому разі має місце так звана "запізніла" оборона. Оцінка шкоди, заподіяної тому, хто посягає, в стані "запізнілої" оборони, залежить від того, усвідомлювала чи не усвідомлювала особа, яка захищається, що в застосуванні засобів захисту відпала необхідність. У вже згадуваній постанові Пленум Верховного Суду України рекомендує при вирішенні цього питання, з огляду на обставини справи, виходити з того, що для особи, яка захищається, повинно бути очевидним, що в застосуванні засобів захисту відпала необхідність. Якщо таке переконання було відсутнє, то слід вважати, що вона перебувала в стані необхідної оборони. Таким чином, якщо особа, що захищалася, добросовісно помилялася щодо кінцевого моменту посягання, вона визнається такою, що діяла у стані необхідної оборони, і тому заподіяння в такій ситуації тому, хто посягає, шкоди повинно визнаватися своєчасним.

   У той же час, якщо шкода заподіяна  вже після того, як посягання було відвернено або закінчено, і для особи, яка захищалася, було очевидно, що в застосуванні засобів захисту явно відпала необхідність, відповідальність настає на загальних підставах.

   Співрозмірність оборони. Ця ознака характеризує межі необхідної оборони, які хоча прямо і не названі в законі, проте висновок про них можна зробити, аналізуючи ч. 1 і ч. 3 ст. 36. Так, відповідно до ч. 1 ст. 36 КК заподіяна тому, хто посягає, шкода повинна бути необхідною і достатньою в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, а з ч. 3 випливає, що заподіяна тому, хто посягає, тяжка шкода (смерть або тяжкі тілесні ушкодження) повинна відповідати двом взаємопов'язаним обставинам: 1) небезпечності посягання і 2) обстановці захисту. Таким чином, заподіяння тому, хто посягає, смерті або нанесення йому тяжкого тілесного ушкодження визнається співрозмірним, якщо ця тяжка шкода відповідала небезпечності посягання і обстановці захисту. Небезпека посягання визначається: а) цінністю блага, що охороняється законом, на яке спрямоване посягання (життя, здоров'я, власність, тілесна недоторканність, суспільний порядок тощо) і б) реальною загрозою заподіяння шкоди цьому благу з боку того, хто посягає. Безумовно більш значну суспільну небезпечність являють собою посягання на життя, здоров'я, свободу, честь і гідність людини, недоторканність її власності і житла. Порівняно менш небезпечними є посягання на громадянський порядок, недоторканність державних кордонів тощо.

   Вирішальним є саме ступінь небезпечності  посягання, що й визначає межі допустимої шкоди при необхідній обороні. Тут  існує пряма залежність: чим небезпечніше посягання, тим більші межі допустимої шкоди. Очевидно, що заподіяння тяжкої шкоди тому, хто посягає, співрозмірне лише з посяганнями, що становлять велику суспільну небезпечність (наприклад, при захисті життя, здоров'я, власності тощо).

   Заподіяна тому, хто посягає, шкода повинна, проте, бути співрозмірною не тільки з небезпечністю посягання, але й з обстановкою захисту.

   Обстановка  захисту визначається реальними  можливостями і засобами того, хто  захищається, для відвернення чи припинення посягання. Характер такої обстановки залежить від реального співвідношення сил, можливостей і засобів особи, яка захищається, і особи, яка посягає. Пленум Верховного Суду України рекомендує в цих випадках враховувати не тільки відповідність або невідповідність засобів захисту і нападу, а й характер небезпечності, що загрожує особі, яка захищається, а також обставини, що вплинули на реальне співвідношення сил нападаючого і того, хто захищається, а саме: місце і час, несподіваність нападу, непідготовленість для його відбиття, кількість нападаючих і тих, хто захищається, їх фізичні дані (вік, стать, інвалідність, стан здоров'я), інші обставини справи. Саме ці обставини можуть свідчити про обстановку захисту, яка в одних випадках складається явно на користь того, хто захищається (таку обстановку можна назвати відносно сприятливою для особи, яка захищається), а частіше, навпаки, - на користь того, хто посягає (це так звана несприятлива для особи, яка захищається, обстановка захисту). Таким чином, відносно сприятливою слід визнавати таку обстановку захисту, при якій особа, яка захищається, має і усвідомлює свою явну перевагу над особою, яка посягає. У цьому випадку особа, яка захищається, усвідомлює, що для забезпечення ефективного захисту у неї немає явної необхідності заподіювати тому, хто посягає, тяжку шкоду (смерть або тяжкі тілесні ушкодження), а необхідно і достатньо завдати, наприклад, удару, побоїв, заподіяти легкі або середньої тяжкості тілесні ушкодження. На це звертає увагу у своїй постанові Пленум Верховного Суду України, пропонуючи з'ясовувати у справі, чи мав той, хто захищався, реальну можливість ефективно відвернути суспільно небезпечне посягання іншими засобами, заподіючи тому, хто посягає, меншу шкоду, і чому не скористався цією можливістю.

   Несприятливою для особи, яка захищається, слід вважати таку обстановку захисту, при  якій реальні можливості по відверненню  суспільно небезпечного посягання  були відносно рівними, а, тим більше, поступалися можливостям того, хто посягає. У такій обстановці особа, яка захищається, щоб успішно відвернути посягання, змушена заподіювати нападаючому тяжку шкоду. Така шкода є виправданою, тому що тільки вона виступає як необхідна і достатня для успішного відвернення посягання.

   Таким чином, для співрозмірності оборони  необхідно, щоб мала місце відносна відповідність (не рівність і не пропорційність!) між заподіяною тому, хто посягає, тяжкою шкодою (смертю або тяжкими тілесними ушкодженнями) і небезпечністю посягання, а також несприятливою для того, хто захищається, обстановкою захисту. При цьому слід обов'язково враховувати суб'єктивний стан особи, яка захищається, в момент захисту. Очевидно, що остання не завжди може точно співвіднести свої дії з небезпекою посягання, що загрожує, внаслідок хвилювання, збудження, страху, переляку тощо. У цьому випадку при оцінці правомірності заподіяної тому, хто посягає, шкоди слід виходити із суб'єктивного сприйняття посягання особою, яка захищається, його небезпечності і обстановки захисту. Частина 4 ст. 36 КК прямо вказує, що особа не підлягає кримінальній відповідальності, якщо через сильне душевне хвилювання, викликане суспільно небезпечним посяганням, вона не могла оцінити відповідність заподіяної нею шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту. 12. Перевищення меж необхідної оборони (ексцес оборони) свідчить про те, що особа, яка захищається, перебуваючи в стані необхідної оборони, порушила вимогу про співрозмірність оборони.

   Відповідно  до ч. 3 ст. 36 КК перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 і 124 КК.

   За  законом ексцес оборони можливий там, де заподіяна тому, хто посягає, тяжка шкода (смерть або тяжкі тілесні ушкодження) явно не відповідала або небезпеці посягання, або обстановці захисту. Явність такої невідповідності означає, що заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди повинно знаходитися в очевидній, різкій невідповідності або з небезпекою вчиненого посягання, або із обстановкою захисту, що склалася для того, хто захищається. У той же час і особа, яка захищається, повинна усвідомлювати явну невідповідність тяжкої шкоди, що заподіюється нею тому, хто посягає. Вирішальним тут виступає суб'єктивне ставлення особи, яка захищається, до заподіяної шкоди. Звідси також випливає, що перевищення меж необхідної оборони може мати місце лише за наявності умислу. Тому не є ексцесом оборони заподіяння тяжкої шкоди з необережності.

   Таким чином, перевищення меж необхідної оборони -це умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди (смерті або тяжких тілесних ушкоджень), явно неспіврозмірної з небезпечністю посягання або явно невідповідної обстановці захисту. Виходячи з цього, можна вирізнити два види ексцесу оборони. Перший вид такого ексцесу (перевищення меж допустимої шкоди) має місце там, де при захисті від посягання відносно невеликої суспільної небезпечності (наприклад, при припиненні порушень громадського порядку, непокорі або опорі представнику влади й інших подібних посяганнях) особа, яка захищалася, умисно заподіює тому, хто посягає, смерть або завдає йому тяжких тілесних ушкоджень. У цьому випадку заподіяна тому, хто посягає, тяжка шкода явно невідповідає небезпечності посягання. Другий вид ексцесу (перевищення меж достатньої шкоди) визначається тим, що особа, яка захищається, усвідомлюючи свою очевидну перевагу над особою, яка посягає, умисно, без необхідності позбавляє її життя або завдає тяжких тілесних ушкоджень, тобто заподіює тяжку шкоду, явно більшу, ніж вона достатня у сприятливій обстановці захисту, що склалася для того, хто захищається. Верховний Суд України вважає за необхідне з'ясовувати, чи мав той, хто захищався, реальну можливість ефективно відвернути посягання іншими засобами, із заподіянням меншої шкоди.

   Ексцес  оборони підлягає кваліфікації або за ст. 118 КК (умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони) або за ст. 124 КК (умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони).

   Спеціальні види необхідної оборони. Відповідно до ч. 5 ст. 36 КК не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення в житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає.

   Таким чином, закон передбачає три винятки  із загального правила про те, що при необхідній обороні особа, яка  захищається, повинна додержуватися  визначеної межі, завдаючи шкоду тому, хто посягає.

   Підставою такої оборони є наявність будь-якого з таких посягань: 1) напад озброєної особи; 2) напад групи осіб; 3) протиправне насильницьке вторгнення в житло чи інше приміщення. Шкода, заподіяна особі, яка посягає, у таких випадках не обмежена ніякими межами. Відповідно до ч. 5 ст. 36 КК не є ексцесом оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність заподіяння тому, хто посягає, будь-якої шкоди у зазначених ситуаціях, аж до позбавлення його життя.

   Уявна оборона. Іноді особа, яка захищається, перебуває в такій ситуації, коли які-небудь вчинки інших людей через обстановку, що склалася, вона помилково сприймає за суспільно небезпечне посягання у зв'язку з чим заподіює тому, хто посягає, шкоду (наприклад, мешканцю, який заблукав і помилково намагався зайти в чужу квартиру, або приятелю, який, вирішивши пожартувати, намагався в масці зв'язати свого товариша, тощо). Подібні ситуації за звичай називають уявною обороною, що пов'язана з фактичною помилкою того, хто "захищається". Відповідно до ч. 1 ст. 37 КК уявною обороною визнаються дії, пов'язані із заподіянням шкоди за таких обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання не було, і особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, лише помилково припускала наявність такого посягання.

   Вирішення питання про відповідальність при уявній обороні залежить від того, могла або не могла особа усвідомлювати хибність свого припущення про наявність суспільно небезпечного посягання, інакше кажучи, - від виду допущеної помилки: чи була вона вибачальною або невибачальною. Вибачальною відповідно до ч. 2 ст. 37 КК визнається помилка, при якій обстановка, що склалася, давала особі достатні підстави вважати, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення. Саме через таку добросовісну, вибачальну помилковість особа впевнена, що вона діє правильно, відповідно до вимог закону. При такій помилці рішення про відповідальність за заподіяну шкоду залежить від того, чи була б визнана правомірною заподіяна шкода в умовах відповідного реального посягання, тобто за відсутності помилки. Для цього особа, яка приймає рішення по справі (слідчий, суд), повинна абстрагуватися від того, що в даному випадку була помилка, і припустити, що мало місце реальне суспільно небезпечне посягання, й за цією підставою вирішити, чи були перевищені межі необхідної оборони. При негативній відповіді відповідальність особи за заподіяну шкоду виключається (ч. 2 ст. 37 КК). Якщо ж особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення, але при цьому перевищила межі захисту, що дозволяються в умовах відповідного реального посягання, вона підлягає відповідальності як за перевищення меж необхідної оборони (ч. 3 ст. 37 КК).

   Невибачальною відповідно до ч. 4 ст. 37 КК визнається така помилка, при якій в обстановці, що склалася, особа не усвідомлювала, але могла усвідомлювати відсутність реального суспільно небезпечного посягання, коли б проявила більшу пильність, обачність, дбайливість. Сутність невибачальної помилки полягає у тому, що об'єктивні і суб'єктивні обставини в даний момент не давали особі достатніх підстав для того, щоб "помилятися" щодо наявності суспільно небезпечного посягання. Але, незважаючи на це, особа все ж таки припустилася такої помилки і заподіяла тому, хто посягає, шкоду. Очевидно, що в такому разі у неї відсутня вина у формі умислу і тому вона може підлягати відповідальності лише за необережне заподіяння шкоди, а саме: за заподіяння смерті, тяжких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, оскільки менш тяжка шкода, заподіяна з необережності, не є караною.