Речь  идет о диспозитивности и состязательности, потому что именно они, обеспечив  свободу личности в распоряжении по своему усмотрению принадлежащими ей правами, определяют инициативу и активность сторон.

      Допускается ли состязание сторон при рассмотрении вопроса об устранении судей? По замечанию  Исаченко В.Л., «едва ли может быть какое-либо сомнение в том, что вопрос этот подлежит разрешению в отрицательном смысле. Если одна из сторон заявляет отвод, то другая не имеет права возражать против него. Это следует из того, что заявлением отвода против судьи права противной стороны ни чем не нарушаются; ей должно быть совершенно безразлично, будет ли ее дело рассматриваться отводимым судьей или каким-либо другим, против которого сама она не может заявить отвод».²⁰

      Учет  мнений лиц, участвующих в деле, при  рассмотрении заявлений об отводе представляет собой не что иное, как состязательность, поскольку, как показывает судебная практика, иногда эти лица начинают доказывать необоснованность такого отвода суда, заявленного противной стороной, вместо того чтобы просто высказать свое мнение относительно отвода. А делается с той явной целью, дабы привлечь расположенность судьи, которому заявлен отвод, к собственной персоне.²¹

      Можно допустить, что для института  отвода в гражданском процессе приемлем термин «ограничения принципа состязательности». «Ограничение принципа состязательности»  при рассмотрении заявлений об отводе ничуть не умаляет права остальных лиц, участвующих в деле, мнение которых относительно отвода не учитывается. А поскольку исследованные доказательства, являющиеся основанием для отвода в случаях, предусмотренных в п.п. 1, 2 п. 1 и п. 2 ст. 16 ГПК РФ вполне очевидны, а в случаях, предусмотренных в п.п. 3 п. 1 ст. 16 ГПК РФ эти лица могут вообще не быть в курсе о событиях, послуживших для основания отвода, то их непосредственно высказанное мнение относительно отвода суда впоследствии может не являться их объективной точкой зрения, без учета всех подробностей, которые могут быть известны только лицу, заявившему отвод.

      В соответствии с ст. 57 ГПК РФ основная нагрузка по сбору, предоставлению доказательств  лежит на сторонах. Суд в силу принципа состязательности не должен собирать доказательства, но он должен заботиться о надлежащем выяснении обстоятельств дела и с этой целью может указать сторонам на пробелы в представленных доказательствах, поставить перед сторонами соответствующие вопросы. Суд обязан оказать максимальную помощь сторонам, направленную на всестороннюю защиту их прав и интересов. Так согласно п. 1 ст. 57 ГПКРФ «В случае, если представление необходимых доказательств для этих лиц затруднительно, суд по их ходатайству оказывает содействие в собирании и истребовании доказательств».

      Таким образом, если у лица, заявляющего  отвод суду, появляются препятствия  в сборе доказательств относительно беспристрастности судьи, ему позволено  обращаться к суду для содействия ему в сборе таких доказательств. Было бы абсурдно обращаться к судье по поводу содействия в сборе таких доказательств беспристрастности этого же судьи, хотя принцип состязательности предусматривает обращение в необходимых случаях к помощи суда в сборе доказательств.

      Заявление об отводе необходимо также определить, исходя из принципа диспозитивности. В силу этого принципа субъекты, имеющие право на заявление отвода суду, - стороны (истец, ответчик), а также третьи лица, заявляющие самостоятельные требования на предмет спора и третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований на предмет спора.

      Вполне  целесообразно предусмотреть в  гражданском процессуальном законодательстве норму – решение вопроса без  учета мнений остальных лиц, участвующих  в деле.

      На  основании п. 2 ст. 20 ГПК РФ вопрос об отводе, заявленном судье, рассматривающему дело единолично, разрешается тем же судьей.

      Предусмотренный в ГПК РФ порядок разрешения вопроса  об отводе судьи, рассматривающего дело единолично, является не слишком удачным  и явно не демократичным. У участников процесса, не являющихся юристами, и присутствующих в зале судебного заседания граждан такой порядок разрешения вопроса об отводе зачастую вызывает недоумение.

      Более целесообразным было бы рассмотрение вопроса об отводе судьи председателем  соответствующего суда, его заместителем или другим судьей данного суда. И лишь при отсутствии в данный момент в конкретном суде других судей отвод мог бы разрешаться судьей, рассматривающим дело единолично.

      Например, согласно п. 2 ст. 25 АПК РФ «Вопрос  об отводе судьи, рассматривающего дело единолично, разрешается председателем арбитражного суда, заместителем председателя арбитражного суда или председателем судебного состава».

      Решение вопроса о заявлении отвода суда выходит за рамки сугубо правового  характера и затрагивает вопросы психологического фактора, поскольку, при заявлении отвода судьи на основании его личной, прямой или косвенной заинтересованности в исходе дела либо при наличии иных обстоятельств ставится под сомнение беспристрастность судьи, прежде всего как личности, способной объективно рассмотреть и разрешить вверенное ей дело.

      Если  судья действительно заинтересован  в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнения в его объективности, справедливости и способности рассмотреть дело в соответствии с законом, то он не сможет беспристрастно разрешить вопрос и о своей беспристрастности. По сути, удовлетворение такого отвода будет равносильно признанию в совершении проступка, позорящего честь и достоинство судьи, умалившего авторитет судебной власти, что должно повлечь для него наступление неблагоприятных последствий, в частности прекращение его полномочий.²²

      При рассмотрении дела в коллегиальном  составе отвод, заявленный судье,- единственный случай в гражданском процессе, когда  отвод рассматривается при отсутствии отводимого судьи, согласно п. 2 ст. 20 ГПК РФ. Однако в большинстве случаев, как показывает судебная практика, это обстоятельство не влияет на отказ в удовлетворении заявленного отвода. Удовлетворение в заявленном отводе судьи при рассмотрении дела в коллегиальном составе в гражданском процессе имеет место в редчайших случаях.

      Например, два члена состава суда удовлетворили  ходатайство об отводе председательствующего  на процессе по искам бывшего мэра Владивостока В. Черепкова, бывшего  губернатора Брянской области О. Лодкина и бывшего председателя Роскомпечати Б. Миронова к Администрации Президента РФ. Председательствующему был заявлен отвод с связи с «заволокиченностью дела», проявившейся в объединении трех дел, и в переносе слушаний на другой день. Кроме того, адвокат заявил, что, по его сведениям, председательствующий накануне заседания «посещал Кремль». Юрист попросил председательствующего уточнить цель визита, но он ничего объяснять не стал, поскольку «суду вопросов не задают». Доводы адвоката убедили остальных членов состава суда, и, несмотря на протесты прокурора, председательствующий получил отвод.²³

      Предусмотренный порядок разрешения заявленных отводов  как судье, судьям или всему судебному  составу в гражданском процессе при рассмотрении дел в коллегиальном составе, не является достаточно эффективным, чтобы лицу, заявившему отвод, быть уверенным в объективном рассмотрении отводов в вышеуказанных случаях.

      Это объясняется, прежде всего, фактором психологического плана, влияющего на адекватность восприятия судьями вопроса рассмотрения отвода своей же коллеги или самих себя.

      При разрешении вопроса об отводе судьи, судей и всего судебного состава, при рассмотрении дела в коллегиальном  составе должны быть учтены положения  Определения судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 17 декабря 1992 г.: нарушение судом порядка разрешения отвода, заявленного судье, влечет отмену решения суда.

      В соответствии с п. 1 ст. 20 ГПК РФ «Вопрос  об отводе разрешается определением суда, вынесенным в совещательной комнате».

      Вынесенное  определение должно содержать мотивы, по которым суд пришел к тому или  иному выводу, и ссылку на законы, которыми руководствовался суд. Определение  оглашается немедленно после его  вынесения.

      Небеспристрастному  рассмотрению вопроса о своей небеспристрастности способствует и тот факт, что определение, вынесенное судьей по результатам рассмотрения заявленного ему отвода, не может быть обжаловано отдельно от решения суда. Лицо, заявившее отвод, может лишь включить в кассационную жалобу возражения против этого определения.

      При этом последующая проверка решения  суда, в том числе на предмет  соблюдения принципа объективности  и беспристрастности, осуществляемая в вышестоящих судебных инстанциях, не устраняет данную проблему. Ведь гражданину принадлежит право на рассмотрение его дела беспристрастным судом на всех стадиях гражданского судопроизводства. Соответственно на каждой стадии должны существовать реальные процессуальные механизмы, обеспечивающие это право.

      При выявлении небеспристрастности судьи, единолично рассмотревшего дело, только на следующей стадии процесса (после вынесения решения по делу) правам лица может быть причинен невосполнимый на последующих стадиях ущерб. Зачастую гражданские дела рассматриваются годами. За это время в результате отказа небеспристрастного судьи в истребовании доказательств они могут быть утрачены, свидетели, в допросе которых также было отказано таким судьей, переехать в другой город, умереть и т.п. В определенных статьей 211 ГПК РФ случаях(взыскание алиментов; выплата работнику заработной платы в течение трех месяцев; восстановление на работе; включение гражданина Российской Федерации в список избирателей, участников референдума) решение, вынесенное необъективным судьей, подлежит немедленному исполнению.

      При таких обстоятельствах контроль беспристрастности судебного разбирательства  на следующем этапе производства не является эффективным средством  восстановления нарушенных прав.

      Также ГПК РФ не предусматривает срока  рассмотрения вопроса об отводе.

      Поскольку в соответствии с п. 2 ст. 20 ГПК РФ «Вопрос об отводе, заявленном судье, рассматривающему дело единолично, разрешается тем же судьей. При рассмотрении дела судом коллегиально вопрос об отводе судьи разрешается этим же составом суда в отсутствие отводимого судьи… Вопрос об отводе, заявленном нескольким судьям или всему составу суда, разрешается этим же судом в полном составе…», то заявления об отводе в таких случаях разрешаются сразу же после объявления небольшого перерыва.

      Срок  рассмотрения заявления об отводе должен служить гарантией права на защиту в суде прав или интересов заинтересованных лиц, должен способствовать не затягиванию рассмотрения данного вопроса, а, наоборот, его быстрому и правильному рассмотрению.

      Таким образом, для решения проблемы, связанной с порядком рассмотрения заявленного отвода судьи, необходимо пересмотреть порядок разрешения заявленного отвода мировому судье, судье, рассматривающему дело единолично, в суде первой и апелляционной инстанции, судье, судьям или судебному составу в суде первой инстанции при рассмотрении дела в коллегиальном составе. Целесообразнее было бы передать такое право председателю или заместителю председателя районного суда общей юрисдикции. А в судах кассационной инстанции необходимо передать такое право председателю или заместителю председателя суда общей юрисдикции субъекта РФ.

      Также необходимо предусмотреть в гражданском процессуальном законодательстве положение, обязывающее судью, судей или судебный состав, которым заявлен отвод, дать объяснение в письменной форме относительно отвода. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

      2.3. ПОСЛЕДСТВИЯ УДОВЛЕТВОРЕНИЯ ЗАЯВЛЕНИЯ  ОБ ОТВОДЕ.

      В гражданско-процессуальном законодательстве последствия удовлетворения заявления  об отводе предусмотрены в ст. 21 ГПК РФ.

      Основным  последствием удовлетворения заявления об отводе является замена отведенного участника процесса. Иногда такая замена влечет изменение территориальной подсудности, но при этом родовая подсудность не подлежит изменению, как это допускалось в соответствии с абз. 3 ст. 24 ГПК РСФСР, которая гласит: «Дело должно быть передано в Верховный Суд РСФСР, если в Верховном суде автономной республики, краевом, областном, городском суде, суде автономной области и суде автономного округа после удовлетворения отводов или по причинам, указанным в статье 19 настоящего Кодекса, невозможно образовать новый состав судей для рассмотрения данного дела». Конституцией РФ, согласно ч. 1 ст. 47, каждому гарантировано право на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом. В соответствии с указанным конституционным положением вышестоящий суд не вправе без ходатайства или согласия сторон принять к своему производству в качестве суда первой инстанции дело, подсудное нижестоящему суду²⁴. Если рассмотрение дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом, невозможно (например, в связи с недопустимостью повторного участия судьи в рассмотрении дела, наличием обстоятельств, устраняющих судью от участия в рассмотрении дела или создающих невозможность рассмотрения дела в данном суде), председатель вышестоящего суда вправе передать дело для рассмотрения в другой ближайший суд того же уровня (звена) с обязательным извещением сторон о причинах передачи дела.