Стройность  данной конструкции разрушают те статьи ГК, в которых законодатель явно намеренно разрывает эту связку, когда говорит о различных последствиях нарушения договора в зависимости от того, является ли оно неисполнением или ненадлежащим исполнением. Так, согласно ст. 396 ГК взыскание убытков и неустойки в случае неисполнения обязательства лишает кредитора права требовать реального исполнения, а в случае ненадлежащего исполнения - нет. От решения вопроса о том, что имел в виду законодатель под понятиями "неисполнение" и "ненадлежащее исполнение" применительно к данному случаю, зависит решение важнейших практических вопросов.

    При анализе данной проблемы мы предлагали исходить из того, что закону по большей  части безразлична объективная сторона самого нарушения¹². Будь то неисполнение (т.е. текущая просрочка) или ненадлежащее исполнение (исполнение обязательства с отдельными дефектами) кредитор может, как правило: 1) воспринять нарушение как простую просрочку и настаивать на исполнении, 2) расторгнуть договор или 3) в случае дефектного исполнения принять его, выговорив себе право на получение соразмерной компенсации. Поэтому при анализе ст. 396 ГК следует исходить не из того, было ли нарушение неисполнением или ненадлежащим исполнением, а из того, как воспринял нарушение кредитор. Если он взыскивает убытки и (или) неустойку, рассчитанные исходя из потери интереса в исполнении договора, т.е. убытки (неустойку) за неисполнение, то он действительно лишается права на реальное исполнение, так как взыскание подобных компенсаторных санкций со всей очевидностью прекращает обязательство. Если же кредитор взыскивает убытки или неустойку за простую просрочку или дефектное исполнение (т.е., пользуясь не очень удачной терминологией ст. 396 ГК, - убытки или неустойку "в случае ненадлежащего исполнения"), то он не лишается права требовать исполнения в натуре, так как взыскание подобных санкций совместимо с существованием основного обязательственного требования и не свидетельствует об отказе кредитора от договора. Таким образом, при толковании ст. 396 ГК вопрос о правовом значении самих понятий "неисполнение" и "ненадлежащее исполнение" не встает, так как от отнесения конкретного нарушения к одному из двух этих видов нарушения мало что зависит: кредитор вправе требовать реального исполнения в обоих случаях, если только он не решает воспользоваться правом на взыскание компенсаторных санкций, рассчитанных исходя из предположения о расторжении договора.

    В таком же ключе следует толковать  и ст. 381 ГК, которая дает кредитору  право на взыскание двойного размера  задатка или его присвоение только в случае неисполнения договора должником. Следует считать, что здесь право кредитора увязано не с самим фактом неисполнения (т.е. просрочки), а с утратой у должника интереса в исполнении договора в результате нарушения. Кредитор вправе воспользоваться задатком как способом обеспечения только в том случае, если просрочка или дефектное исполнение подтолкнули его к расторжению договора. Таким образом, кредитор вправе требовать двойной суммы задатка или присвоить его как в случае неисполнения, так и в случае ненадлежащего исполнения должником своего обязательства, если кредитор вправе расторгнуть договор за такое нарушение (нарушение существенно) и решает использовать это право. Соответственно, кредитор не вправе совмещать взыскание двойного размера задатка или присвоение оного с требованием об исполнении основного обязательства в натуре, если из текста договора явно не следует, что стороны предусмотрели за ним такое право.

    Здесь нами достаточно широко использовался  метод оценки правовых последствий нарушения в зависимости не от его сущности, а от той оценки, которую ему дает кредитор. При этом мы презюмировали, что кредитор по общему правилу, независимо от характера самого нарушения, вправе выбрать любой вариант оценки нарушения и соответственно определить сценарий защиты своих прав. Например, в случае дефектного исполнения он может, в частности: 1) принять исполнение и потребовать компенсации, 2) требовать замены исполнения или исправления дефекта (т.е. реального исполнения) или 3) отказаться от договора.

    Но  в действительности взаимосвязь  между собственно характером нарушения  и тем, как оно будет воспринято кредитором, безусловно, не может полностью  отрицаться. Нельзя ставить право  кредитора использовать те или иные средства защиты исключительно в зависимость от его желания. Следует отметить, что в ряде случаев в силу особенностей нарушения и самого обязательства кредитор изначально ограничен в возможных средствах защиты и ему не доступны все возможные сценарии защиты своих прав. Например, применительно к купле-продаже (ст. 475 ГК) расценить поставку некачественного товара как повод для расторжения или как текущую просрочку с правом требовать исполнения в натуре (замены товара) покупатель не может, если нарушения качества не носят существенного характера. Таким образом, при несущественных недостатках товара такое нарушение договора не может быть расценено покупателем иначе, чем ненадлежащее исполнение, влекущее необходимость его принять с правом требовать исправления дефекта без замены всего товара, уменьшения цены либо взыскания убытков. В данном случае не могут быть применены средства защиты, предусмотренные на случай прекращения обязательства (расторжение договора), а равно на случай текущей просрочки (иск об исполнении в натуре, начисление пени). Другой пример - исполнение обязательства с просрочкой не может быть расценено кредитором как текущая просрочка. Соответственно, кредитор не вправе отвергнуть такое исполнение и одновременно заявить требование о реальном исполнении, что напрямую нигде не закреплено, но достаточно очевидно. Права кредитора ограничены двумя вариантами: либо расторгать договор и возвращать полученное, либо принимать просроченное исполнение в счет договора и требовать взыскания убытков и неустойки (процентов годовых). Еще один пример: нарушение договорного обязательства воздержаться от разглашения определенной информации по своей природе не предполагает права кредитора требовать реального исполнения после того, как нарушение уже произошло.

    Эти примеры подтверждают, что кредитор не всегда может выбирать из всех возможных вариантов оценки состоявшегося нарушения; его право на ответную реакцию может быть ограничено как в силу прямого указания в законе, так и самим характером нарушения. Данная оговорка тем не менее нисколько не подрывает наш общий вывод о приоритете субъективного восприятия нарушения над его объективной сущностью, который применяется в большинстве случаев. Данный подход является всего лишь методом, который может во многих случаях с успехом решать вопрос о доступности тех или иных средств защиты. Но он не отменяет наличие многочисленных особенностей различных видов нарушения.

    В связи с изложенным считаем разумным принять единую концепцию нарушения  договора. Но при этом в тех случаях, когда это действительно оправданно, следует уточнять применение тех или иных средств защиты применительно к отдельным видам нарушения (текущей просрочки, исполнения обязательства с просрочкой, иных случаев дефектного исполнения и др.). Невозможность полностью устраниться от учета специфики отдельных видов нарушения подтверждается тем, что даже те правопорядки, которые восприняли единую концепцию нарушения, все равно в отдельных нормах вынуждены прописывать особенности применения средств защиты в случае отдельных видов нарушения. Так, п. 5 ст. 323 ГГУ отмечает, что в случае ненадлежащего исполнения использование процедуры Nachfrist не дает кредитору права на расторжение, если нарушение является незначительным. А ст. 49 Венской конвенции 1980 г. или ст. 9:303 Принципов ЕКП по-разному регулируют расчет разумного срока для расторжения договора в зависимости от того, имела ли место просрочка или исполнение договора с иными дефектами.

1.4. Понятие просрочки

    В связи с принятой нами выше трактовкой значения понятий "неисполнение" и "ненадлежащее исполнение" применительно к ст. ст. 396 и 381 ГК вопрос о правовой квалификации данных понятий был по сути отставлен в сторону, так как на первый план вышел вопрос о реакции кредитора на допущенное нарушение.

    Тем не менее, как мы показали выше, полностью уйти от данного вопроса и принять за основу единую концепцию нарушения применительно к действующему российскому праву не так просто. Идея единого режима нарушения договора должна воплощаться в конкретном правовом регулировании, которое по общему правилу не различает последствия нарушения в зависимости от вида нарушения, либо эти различия должны быть незначительны. Выше мы пришли к выводу, что при адекватном толковании ст. 396 ГК или ст. 381 ГК не создают дифференцированного подхода к последствиям нарушения в зависимости от вида последнего. Но нельзя не заметить, что наш закон содержит и другие случаи, когда конкретные правовые последствия нарушения на первый взгляд увязываются напрямую с определением вида нарушения. Причем эти случаи имеют уже непосредственное отношение к теме настоящего исследования. В первую очередь, имеется в виду п. 2 ст. 405 ГК, где законодатель вообще отходит от классической дихотомии (неисполнение - ненадлежащее исполнение) и вводит понятие просрочки как разновидности нарушения договора. Согласно данной норме кредитор вправе осуществить односторонний отказ от принятия исполнения в случае утери интереса в исполнении договора в связи с просрочкой должника.

    Данная  норма, являющаяся калькой с п. 2 ст. 286 ГГУ в прежней редакции, на наш взгляд, является в целом крайне неудачной, так как вводит институт, по сути дублирующий расторжение договора (отказ от принятия просроченного исполнения) и использующий особый понятийный аппарат. Так, вместо существенности нарушения как критерия расторжения п. 2 ст. 405 ГК говорит о потере интереса. Кроме того, если считать, что право на односторонний отказ от принятия просроченного исполнения представляет собой одностороннее, внесудебное расторжение договора, то применительно к нашему праву возникает два различных порядка расторжения: на случай просрочки - внесудебный (п. 2 ст. 405 ГК), а на случай иного вида нарушения - судебный (ст. 450 ГК). Другой проблемой является определение сферы применения данной нормы и, соответственно, понятия просрочки и ее дифференциации от понятий неисполнения и ненадлежащего исполнения.

    В этой связи знаковым фактом является отмена п. 2 ст. 286 ГГУ, которая произошла  при реформе немецкого обязательственного права. Теперь ст. 323 ГГУ предусматривает  единый порядок расторжения договора как на случай просрочки, так и на случай ненадлежащего исполнения. В случае внесения в текст ст. 450 ГК предлагаемых нами ниже изменений, устанавливающих односторонний порядок расторжения договоров в качестве общего правила, считаем целесообразным п. 2 ст. 405 ГК вслед за немецким законодателем либо полностью устранить, либо согласовать с общим порядком расторжения договора, устранив тем самым какие-либо особенности правового режима расторжения договора на случай просрочки.

    На  данный момент времени п. 2 ст. 405 ГК действует и вряд ли будет отменен в ближайшее время. Поэтому мы вынуждены анализировать данную норму и находить ей разумное применение. Более того, как будет показано ниже, в условиях, когда общим правилом российского законодательства является абсолютно неуместная в современной экономике судебная процедура расторжения, п. 2 ст. 405 ГК, как ни странно, выполняет крайне полезную роль, возможно и невольно, но выводя из-под действия неадекватного правила о судебной процедуре расторжения значительное количество случаев нарушения договора.

    Именно  поэтому мы не можем остановиться на констатации необходимости устранения данной нормы, а пойдем дальше и попытаемся проанализировать ее в целях обнаружения  оптимального подхода к ее толкованию и реализации ее положительного практического потенциала. При этом мы отдаем себе отчет в том, что сделанные выводы о значении п. 2 ст. 405 ГК во многом утратят свое значение, как только в ГК будут внесены изменения, которые в качестве общего правила предусмотрели бы односторонний порядок расторжения.

    Важнейший вопрос, который возникает при  анализе п. 2 ст. 405 ГК, связан с определением понятия просрочки, которое данная норма вводит. Здесь мы постараемся  сконцентрироваться именно на определении  просрочки. Что же касается самого порядка применения п. 2 ст. 405 ГК, то этот вопрос будет более подробно освещен ниже в соответствующем разделе.

    Итак, мы должны осуществить правовую квалификацию понятия "просрочка" и проверить, работает ли использованный нами в  случаях неисполнения и ненадлежащего исполнения метод игнорирования объективной сути нарушения как такового и приоритета субъективного восприятия нарушения кредитором для целей определения круга доступных ему средств защиты.

    Для начала посмотрим, что представляет собой просрочка как факт объективной реальности. Следует сразу обратить внимание на то, что понятие "неисполнение обязательства" подразумевает под собой не что иное, как текущую просрочку. Ведь оценка нарушения дается на конкретный момент времени. Если в указанный момент обязательство не исполнено, то мы квалифицируем нарушение в качестве неисполнения. Если же к указанному моменту обязательство, хоть и с просрочкой, исполнено, то следует говорить о ненадлежащем исполнении. Таким образом, учитывая, что в соответствии со ст. ст. 309 - 310 ГК произвольный односторонний отказ должника от исполнения обязательства невозможен и не имеет правового значения, неисполнение обязательства как факт объективной реальности может иметь место только в форме текущей просрочки. Сказанное означает, что во всех тех случаях, когда законодатель использует устоявшиеся термины "неисполнение" и "ненадлежащее исполнение", он имеет в виду случаи текущей просрочки исполнения и ненадлежащего исполнения. Если любую просрочку считать ненадлежащим исполнением, то просто не остается случаев, которые можно было бы квалифицировать как неисполнение обязательства. При этом текущую просрочку следует отличать от просрочки как разновидности ненадлежащего исполнения. Если на конкретный момент времени обязательство уже хоть и с задержкой, но было исполнено, то имеет место именно ненадлежащее исполнение, т.е. исполнение обязательства с нарушением определенных его условий (здесь - условия о сроке). Таким образом, просрочка может быть как текущей, так и завершившейся.

    При этом частичное исполнение будет  по общему правилу рассматриваться  одновременно и как просрочка (в  отношении оставшейся части), и как  ненадлежащее исполнение (с точки  зрения оценки исполнения всего обязательства).