2.4.1. Положительные земельные  сервитуты 

     Специфику российского права составляет юридический разрыв земли и расположенных на ней объектов недвижимости, каковые зачастую обращаются независимо. Дополнительную сложность создает признание российской юридической практикой мощения в качестве отдельного объекта недвижимости. Таким образом возникает ситуация, когда физически единый объект юридически расчленяется, причем остающееся за собственником земельного участка право распоряжения последним фактически полностью теряет свое значение в отношении замощенной части участка, если мощение принадлежит другому лицу.

     Представляется, что сервитут во всех случаях должен закрепляться таким образом, чтобы его осуществление уже не зависело ни от каких изменений, происходящих на служащем участке, что в данном случае означает: соглашение, устанавливающее сервитут прохода через мощеный участок, на котором сама земля и покрывающее ее мощение принадлежат различным собственникам, должно быть трехсторонним: между собственником господствующего объекта недвижимости, собственником служащего участка и собственником мощения.

     В случае, если дорожный сервитут был установлен на земельный участок, не имеющий мощения, то мощение может быть осуществлено только при условии регистрации на этом вновь появившемся объекте недвижимости соответствующего, уже существующего, дорожного сервитута. 

     2.4.2. Отрицательные земельные сервитуты 

     В российском законодательстве отсутствует  правовая конструкция отрицательных  сервитутов, которые предусмотрены  в законодательстве ряда зарубежных стран, на пример права на вид и права на свет.

     Объектом права на вид является ландшафт как часть материального мира. Ландшафты можно классифицировать на городские, природные (сельские) и садово-парковые. Объектом сервитута света является солнечный свет как часть материального мира.

     Экономическая и юридическая значимость закрепления права на свет и на вид, определяется тем, что наличие данных сервитутов или их отсутствие соответственно увеличивает или уменьшает рыночную стоимость того объекта недвижимости, за которым они закреплены.

     Сервитута вида представляет собой право собственника земельного участка (иной недвижимости) иметь с определенных мест своего участка (недвижимости) возможность обзора определенного ландшафта, налагающее на собственника соседнего (подчиненного) земельного участка (иной недвижимости) обязанность не заслонять и не умалять вид на этот ландшафт из установленных мест какими бы то ни было способами.

     В этой связи считаю необходимым согласиться  с мнением исследователей, которые  анализируя действующее градостроительное законодательство предлагают следующее.

      1. Ввести твердый законодательный запрет на заслонение вида уже существующим строениям, если этот вид открывается на горы, море, озеро, судоходную реку, парк или исторически и культурно значимое архитектурное сооружение;

     2. Установить законодательный запрет иметь в стене окна на соседний двор или крышу, если стена находится на самой границе соседнего участка;

     3. Ввести в законодательство норму, предписывающую возводить или перестраивать строение так, чтобы расстояние между ближайшими друг к другу точками строения, подлежащему возведению или перестройке, и соседнего строения по горизонтальной линии было больше высоты проектированного строения, считая от вершины до поверхности земли. Строительство на более близком расстоянии в таком случае могло бы осуществляться только с разрешения собственника соседнего строения, то есть требовало бы установления сервитута.

Глава 3. Судебная защита сервитутов

3.1. Виндикационный иск,  как основной способ судебной защиты сервитутов

     Основным иском, предназначенным для защиты сервитутов, со времен римского права традиционно является виндикационный иск. В римском праве данный иск подавался против собственника служащего земельного участка о признании сервитута, о запрете мешать осуществлению сервитута, о восстановлении прежнего нормального состояния, о возмещении убытков. Аналогично виндицировались и личные сервитуты. В юстиниановом праве расширенная vindicatio servitutis называлась actio confessoria.

     В дореволюционном российском праве, не имевшем отдельного сервитутного иска, защиту сервитутов прямо выводили из права на виндикацию: «каждый имеет право отыскивать свое имущество из чужого неправильного владения» (ст.691 т.X Свода законов).

     Действующий ГК РФ в ст. 216 предусматривает защиту вещных прав в порядке, предусмотренном ст. 305 ГК, каковая отсылает к статьям с 301 по 304, которые предусматривают защиту виндикационным (ст.301) и негаторным (ст. 304) исками. Отдельного иска в защиту сервитутов наше законодательство, не предусматривает.

     Ряд отечественных исследователей, высказывают мнение, согласно которому сервитуты по действующему праву должны защищаться не виндикационным, а негаторным иском. Представляется, что это мнение принято быть не может. Использование негаторного иска для защиты частного права предполагает ненарушенность владения объектом права (правом), чего нет при посягательстве на сервитут. Владение сервитутом заключается в фактическом осуществлении предоставляемых им правомочий. Если сервитуарию чинятся препятствия в осуществлении сервитута, то сфера протяжения его имущественной власти оказывается насильственно зауженной, и он не по своей воле лишается возможности осуществлять принадлежащее ему право, то есть владеть своим сервитутом.

     Встречающееся в литературе мнение, отказывающееся признавать возможность владения сервитутами как таковую, означает принципиальное лишение сервитутных прав средств судебной защиты (за неприменимостью 20 главы ГК РФ), что прямо противоречит положениям действующего законодательства. Сервитуты как независимые и самостоятельные права, подобные собственности, подобно ей добываются и защищаются.

     Из  сказанного можно сделать вывод, что сервитуты в российском праве защищаются путем виндикации, по правилам ст.301 ГК РФ. Виндикация сервитута направлена на восстановление нарушенного правового положения, а не фактического состояния, т.е. виндикационный иск является иском о присуждении, исполнительным иском.

3.2. Иные способы судебной защиты сервитутов

     Имеются способы судебной защиты сервитутов, существующие помимо виндикации. Первым таким способом является владельческая защита сервитутов, которая представляет собой защиту факта, а не права; восстановление нарушенного фактического состояния, вне зависимости от его правовой обоснованности. Право на владельческую защиту сервитута имеет тот, кто фактически занимает положение сервитутного обладателя.

     Владение сервитутом представляет собой его фактическое осуществление и может быть понимаемо двояко: как специфическое отношение лица к вещи или как фактическое пользование правом.

     Римский подход, понимает владение сервитутом как владение правом. Такая конструкция, выработанная в процессе исторического развития, давала возможность сразу двум лицам одновременно и независимо защищать нарушенное сервитутное право: предъявлять посессорные интердикты мог и собственник служащей вещи, и сервитуарий.

     Германское право, также признает осуществление сервитута фактическим пользованием правом, поддерживает концепцию владения правами, признавая владение правом фикцией, которая защищается не потому, что существует, но существует потому, что защищается.

     Представляется, что для сервитутного вопроса учение о владении правами вполне излишне. Осуществление сервитута есть фактическое отношение лица к самой вещи. То есть владение сервитутом является не владением правом, но владением вещью: фактическим господством лица над вещью в установленном отношении. Подобно тому, как разделяется право полного пользования вещью (в случае права собственности) и право ограниченного пользования ею (в случае сервитута), точно также необходимо разделять и случаи фактического осуществления этих прав, говоря при осуществлении права собственности – о владении полном, а при осуществлении сервитута, – о владении неполном, ограниченном. Основанием для такого признания является равный статус этих прав, отличающихся лишь объемом.

     Поскольку российское право традиционно не признает возможность владения правами, владение сервитутами догматически полностью обосновывается признанием этого владения фактическим отношением лица к вещи.

     В связи с тем, что отделить по фактическим данным осуществление сервитута от осуществления права аналогичного содержания, не основанное на обязательственном укреплении, не представляется возможным, при введении в законодательство владельческой защиты сервитутов, обоснованным явится установления правила, об обязывании заинтересованного лица при подаче иска доказать наличие записи о защищаемом сервитуте в Едином реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Введение такой обязанности сделает возможной владельческую защиту не только положительных, но и отрицательных земельных сервитутов.

     Представляется, что единственным доступным способом упрощенной защиты вещных прав по современному российскому праву является т.н. Публицианов иск, для защиты которым достаточно доказать, что основание, по которому истцу перешло владение, было правильным. То есть добросовестный владелец недвижимости, не являющийся ее собственником, в течение срока приобретательной давности может, по российскому праву, защищаться Публициановым иском не только от посягательств на саму недвижимость, но и от посягательств на сервитуты, закрепленные за данной недвижимостью как за господствующей.

     По действующему законодательству России, владелец господствующего участка обладает особым иском о принудительном установлении сервитута, который применяется в случае недостижения согласия между лицом, ищущим установления сервитута и собственником потенциально служащего имущества (пп. 3 ч.2 п.1 ст.8 и п.3 ст.274 ГК РФ). Для признания за ним права на сервитут истец должен доказать в суде, что нормальная хозяйственная эксплуатация его участка невозможна без обременения сервитутом соседней земельной недвижимости.

     Данный иск является правосозидающим (правопорождающим) подвидом преобразовательного иска, поскольку он направлен на создание материально-правового отношения.

     Предоставление владельцу господствующего участка данного иска является продолжением многолетней традиции подавления частной инициативы в гражданском обороте. Данный иск представляет собой неразработанную в достаточной степени попытку компенсировать отсутствие сложившейся практики установления сервитутов по частным сделкам. И соответственно, как временное явление.

     От нарушений со стороны третьих лиц, если эти нарушения повлекли возникновение у сервитуария убытков, последний также способен защищаться с помощью обязательственного (внедоговорного) иска о возмещении причиненного вреда (ч.1 п.1 ст.1064 ГК РФ).

     Заключение

       1. В отличие от римского права (выделявшего и противопоставлявшего две различных возможности отношения лиц к вещам, определяемых принадлежностью вещи и ее служебностью, где сервитуты отражали категорию служебности) и средневекового права (различавшего в составе единого права собственности более сильные и более слабые его формы, непротивостоящие и даже соподчиненные, где вещное право несобственника представляло собой более слабое, «ограниченное» право собственности на вещь), в современном праве все вещные права опираются на закрепленную в качестве базовой ценности свободу лица в имущественной сфере и являются таким образом конкретными предусмотренными законодательством ее проявлениями в действительности. То есть все вещные права являются отдельными, самостоятельными и равнодостойными.

       2. Для сервитуария не имеет значения  ни смена собственника служащей  вещи, ни сам факт его наличия. Природа сервитутов как самостоятельных прав не требует, чтобы служащая вещь кому-либо принадлежала. Сервитут обладает потенциалом существования в бесхозной вещи, вне зависимости от того, предусматривает ли конкретное законодательство таковые случаи.

       3. Сервитут – это принадлежащее индивидуально определенному субъекту исключительное право пользования вещью в каком-либо отношении или устранения определенного способа пользования этой вещью со стороны ее собственника.

       Права, известные нашему законодательству под термином «публичных сервитутов», не относятся ни к сервитутам, ни к вещным правам. Они представляют собой законодательные ограничения права собственности, очерчивающие пределы господства собственника над его имуществом, заканчивающегося там, где начинаются права всего общества или определенных его групп. Насущной законодательной задачей является четкое, в том числе и терминологическое, отграничение сервитутов от законодательных ограничений права собственности.

       4. Традиционным способом возникновения сервитутов является возникновение по возмездным сделкам. При этом принцип внесения периодических платежей не соответствует существу вещных прав, как устанавливающий длящиеся отношения между сторонами, каковые противны их вещной природе. Подобно праву собственности, сервитуты могут возникать и прекращаться либо безвозмездно, либо в результате единовременной выплаты заинтересованным лицом оговоренной суммы. Данное положение должно быть прямо закреплено в действующем законодательстве.