Поручительство в системе способов обеспечения исполнения обязательств

     Такая позиция вызвала непримиримую критику  со стороны другого видного российского  ученого того времени К. Анненкова, который считал, что «для установления поручительства следует считать необходимым участие в договоре о его установлении не только кредитора и поручителя, как того требует право римское, а также уложения итальянское и саксонское, но и должника и, притом, участие последнего никак не косвенное или посредственное, как утверждает барон Нолькен, а участие прямое и непосредственное, как и во всяком другом договоре одной из его сторон...».¹⁸

     Существо  данного спора сводится к тому, в какой степени необходимо учитывать  волю и интересы должника при заключении договора поручительства. Моральное  обоснование своей позиции о  необходимости и обязательности участия должника в установлении поручительства Анненков видел в том факте, что интересы должника по отдельным видам обязательств, обеспеченным поручительством, могут быть затронуты существенным образом, и потому кредитору и поручителю, во избежание возражений должника после исполнения его обязательства поручителем, необходимо заручиться согласием должника.

     В современной практике приходится сталкиваться с ситуацией, когда интересы должника действительно могут быть существенным образом затронуты в случае, когда  предприятие, решившее получить контроль над фирмой - должником, заключает без его ведома договоры поручительства с кредиторами фирмы - должника. Исполнив обязательства фирмы - должника, зачастую оплатив реально менее половины от суммы долга, такое предприятие получает дополнительные преимущества, например, на собрании кредиторов в случае принятия арбитражным судом заявления о банкротстве фирмы - должника.

     Следует отметить, что относительно степени  участия должника в установлении поручительства более популярной среди  российских специалистов дореволюционной теории права была точка зрения, в соответствии с которой обеспечение обязательства поручительством, с одной стороны, не оказывает никакого влияния ни на объем, ни на содержание этого обязательства, ни на объем ответственности должника по неисполненному обязательству, вследствие чего должник ничего не теряет и ничего не приобретает, а с другой стороны, обязанности по поручительству возникают только у поручителя, а права - только у кредитора.

     Сторонники данной теории (Д.И. Мейер,¹⁹ К. Победоносцев,²⁰ В.Л. Исаченко и В.В. Исаченко²¹) считали, что договор поручительства заключается между кредитором и поручителем; должника же этот договор не касается, так как, во-первых, он может оказаться исправным должником, исполнить свое обязательство надлежащим образом, и поручитель не потребуется, а во-вторых, если уж должник не исполнит своего обязательства, то как сторона виновная он не может предъявлять претензии к поручителю, исполнившему его обязательство. Тем более что у кредитора всегда есть право и не прибегая в конструкции договора поручительства уступить права требования по обязательству третьему лицу - для такой уступки прав согласия должника не требуется.

     Итак, видно, что в законе не содержится указаний на то, каким образом может устанавливаться поручительство, между кем должен быть заключен этот договор, также гражданское законодательство не регулирует вопрос о замене поручителя, в случае если данный поручитель становиться неплатежеспособным.

     В правоотношениях поручительства участвуют  три лица: должник, кредитор и поручитель. Гражданский кодекс РФ не содержит никаких специальных указаний относительно возможности граждан или юридических лиц выступать в качестве поручителей. Следовательно, способность собственными действиями вступать в правоотношения в качестве поручителя связывается законом с наступлением общегражданской дееспособности для граждан и с возникновением правоспособности юридических лиц. К сожалению, критерии определения способности исполнения обязательства поручителями в законодательстве не установлены.

        На мой взгляд, возможность выступать  поручителем и обеспечивать приобретаемые  права нуждается в уточнении.  Отсутствие данных критериев  порождает некоторые проблемы, в  частности проблему замены поручителя, вследствие его неплатежеспособности. Кроме того, необходимо предусмотреть определенные требования к имущественной состоятельности поручителя.

      Указание  в законе на механизм замены поручителя, ставшего неплатежеспособным существенным образом повлияет на применение данного  способа обеспечения исполнения обязательств. При наличии такого механизма кредиторы будут иметь возможность потребовать от  должника замены поручителя, который в силу своей неплатежеспособности не сможет исполнить обязательство.

      В современных условиях нестабильности экономики в России, когда относительно часто участники гражданского оборота объявляются банкротами, с целью усиления реальной защиты интересов кредитора и привлекательности для него поручительства, представляется целесообразным закрепить в ГК РФ право кредитора требовать от должника замены поручителя, ставшего неплатежеспособным, на другого поручителя. В случае же невыполнения должником обязанности по замене поручителя желательно было бы представить кредитору право требования досрочного исполнения обеспеченного поручительством обязательства.

      Независимо  от субъективного состава и суммы  договор поручительства должен быть совершен в простой письменной форме, в противном случае он считается  недействительным.²² Гражданский кодекс не предъявляет требований к письменной форме договора поручительства, поэтому договор может быть заключен как путем составления одного документа, подписанного сторонами – кредитором по основному обязательству и поручителем, так и путем обмена документами в порядке и способами, предусмотренными п. 2 ст. 424 ГК РФ. При этом необходимо, чтобы можно было достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору поручительства.

     Если  договор поручительства заключается  путем направления поручителем  предложения заключить договор (гарантийного письма) и его принятия кредитором, то сам по себе факт направления гарантийного письма и его получения адресатом в силу общего правила (п. 1 ст. 433 ГК РФ) еще не может свидетельствовать о заключении договора поручительства. Его следует считать заключенным тогда и с того момента, когда поручитель получит от кредитора ответ о принятии предложения. Момент заключения договора важен как для возникновения обязательственных отношений между поручителем и кредитором, так и для определения момента прекращения поручительства в случае, предусмотренном п.4 ст.367 ГК РФ.

     Свидетельством  заключения договора поручительства является, в частности, сообщение в письменном виде (письмом, телеграммой, телефонограммой и т.п.) кредитора поручителю о том, что он принимает полученное от последнего гарантийное письмо.

     Кроме того, договор поручительства считается  заключенным, когда в договоре между  кредитором и должником имеется  ссылка на гарантийное письмо и, таким  образом, основной договор признается заключенным под гарантию. В данном случае акцептом предложения поручителя заключить договор являются конклюдентные действия кредитора - заключение кредитного договора, обеспеченного поручительством, и выдача кредита, что соответствует п.3 ст.438 ГК РФ. Так же отметка о принятии поручительства, сделанная кредитором на письменном документе, составленном должником и поручителем, может свидетельствовать о соблюдении письменной формы сделки поручительства.

     Таким образом, исходя из понятия договора поручительства сторонами договора поручительства являются поручитель (лицо, обязывающееся отвечать за исполнение обязательств должником) и кредитор по основному обязательству, которое обеспечивается договором поручительства, договор поручительства должен быть совершен в простой письменной форме, в противном случае он считается недействительным.

2.2. Основание,  объем и характер ответственности  поручителя.

     Теоретическим аспектам ответственности поручителя посвящено немало научных трудов. Существо этой ответственности выражается в обязанности отвечать перед кредитором другого лица за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Именно эта формулировка используется действующим законодательством.

     При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.

     Поручитель  отвечает перед кредитором в том  же объеме, как и должник, включая  уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства (например: дополнительная ответственность поручителя).

     Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства.

     Однако  такая формулировка таит в себе скрытую  каверзу, зачастую приводя к ошибкам  в правоприменительной практике. По мнению В.В.Витрянского, «... данная статья не предусматривает ни одной нормы об ответственности поручителя за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, вытекающего из договора поручительства...».²³ Ключевым моментом в данной проблеме является вопрос: несет ли поручитель самостоятельную ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своего обязательства, вытекающего из договора поручительства?

     В.В.Витрянский, ссылаясь на рекомендации Научно-консультативного совета при ВАС РФ, принятые 23 июня 1997 г., указал, что «... по истечении разумного срока после получения письменного требования кредитора поручитель является должником, просрочившим денежное обязательство, а посему помимо долга, определяемого по правилам, предусмотренным ст. 363 ГК РФ, кредитор вправе потребовать от него уплаты процентов (ст. 395 ГК РФ) по просроченному денежному обязательству...».²⁴

     Однако  через полгода после заседания  Научно-консультативного совета, о котором пишет Витрянский, появляется «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве», в пункте 12 которого сказано: «Поручитель, не исполнивший своего обязательства перед кредитором, несет перед кредитором самостоятельную ответственность только в случае установления такой ответственности в договоре поручительства».

     В этом пункте рассмотрено дело по иску кредитора к поручителю с требованием  взыскать с него основную сумму долга, проценты за пользование денежными средствами в размере, установленном договором, начисленные до дня вынесения решения, и проценты, установленные ст. 395 ГК РФ со дня, когда поручителю было предъявлено требование о платеже, от оплаты которого он отказался. ВАС указал, что по этому делу суд совершенно обоснованно удовлетворил исковые требования в части основного долга и процентов, установленных договором. В части процентов, установленных ст. 395 ГК РФ, в иске было отказано на том основании, что поручитель не несет самостоятельной ответственности за уплату денежных средств. Ответственность поручителя ограничивается уплатой сумм, причитающихся с основного должника, если иное не установлено договором поручительства. В данном случае основным договором предусматривался иной размер процентов, уплачиваемых при просрочке возврата долга. Указанные проценты и подлежат уплате поручителем.²⁵

     Таким образом, Президиум Высшего Арбитражного Суда рекомендует судам исходить из того, что за неисполнение или ненадлежащее исполнение своего обязательства поручитель по общему правилу дополнительной ответственности не несет если иное на предусмотрено договором.

     Такая позиция ВАС отражена также в Постановлении Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14²⁶, в котором, в частности, указано, что при разрешении судами споров, связанных с исполнением договоров поручительства, необходимо учитывать, что исходя из п. 2 ст. 363 ГК РФ обязательство поручителя перед кредитором состоит в том, что он должен нести ответственность за должника в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.

     Учитывая  дополнительный характер обязательства  поручителя, кредитор вправе требовать  взыскания с поручителя процентов  в связи с просрочкой исполнения обеспечиваемого денежного обязательства  на основании ст. 395 ГК РФ до фактического погашения долга. При этом проценты начисляются в том же порядке и размере, в каком они подлежали возмещению должником по основному обязательству, если иное не установлено договором поручительства.

     Договор поручительства содержит в себе обязательство поручителя отвечать за исполнение основного обязательства, следовательно, обязательство поручителя возникает с момента неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства должником. В момент заключения договора поручительства сторонам неизвестно, исполнит надлежащим образом должник обязательство или нет, поэтому договор поручительства должен рассматриваться как сделка, совершаемая под отлагательным условием. Если должник оказывается исправным и исполняет обязательство в точном соответствии с его условиями, то ответственность поручителя не возникает.

     Если  стороны не предусмотрели в условиях договора поручительства конкретный срок для исполнения обязательства поручителем, то очевидно, что для определения  срока исполнения обязательства необходимо применять нормы ст. 324 ГК РФ, в соответствии с которыми такое обязательство должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства. В противном случае обязательство должно быть исполнено в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении.