Поручительство в системе способов обеспечения исполнения обязательств

   Поручительство  является древнейшим способом обеспечения исполнения обязательств и наряду с другими способами обеспечения имеет своей целью при отсутствии возможности принудить должника к исполнению основного обязательства обеспечить хотя бы имущественный интерес кредитора, вытекающий для него из обязательства. Стороны гражданского обязательства всегда стремились оформить свои отношения таким образом, чтобы максимально гарантировать его надлежащее исполнение. Поручительство как раз и является тем юридическим приемом, который дает кредитору в обязательстве оптимальную защиту его имущественного интереса.

   Действующее гражданское законодательство под  поручительством понимает такой договор, в котором содержится обязанность поручителя перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

   Таким образом, к ответу по обязательству  привлекается еще одно лицо или несколько  лиц, материальное положение и деловая  репутация которых, как правило, лучше, чем имущественное положение должника. Кредитор по обязательству, обеспеченному поручительством, имеет дополнительный источник удовлетворения своего требования, так как у него при невозможности получить исполнение по обязательству из имущества должника появляется возможность удовлетворить свой интерес из имущества поручившихся за него лиц. Таким образом, «поручительство обеспечивает исполнение обязательства путем увеличения числа субъектов, могущих нести юридическую ответственность перед кредитором»,⁶ что повышает в глазах кредитора надежность обязательства. В этом и проявляется обеспечительная сущность поручительства.

   Далее необходимо выяснить, что из себя представляет обязательство, вытекающее из договора поручительства.

   В одной из последних работ в  области исследования правоотношения, основанием возникновения которого является договор поручительства,⁷ совершенно справедливо указано, что, хотя договор поручительства и является традиционным для российского права, его сущность остается до конца невыясненной.

   Мнения авторов, исследовавших данный вопрос, несмотря на весьма разнообразную аргументацию ими своих позиций, разделились. При этом образовалось как бы два лагеря.

   Одни  авторы считают, что сущность поручительства - это обязанность поручителя исполнить  обязательство должника в полном объеме, включая обязательства, возникшие после нарушения обязательства.

   Среди авторов, придерживающихся этой концепции, можно назвать дореволюционных  русских юристов: Г.Ф. Шершеневича, определявшего поручительство как «...присоединенное к главному обязательству дополнительное условие об исполнении его третьим лицом, поручителем, в случае неисправности должника»⁸, а также современного автора - профессора М.И. Брагинского, полагающего, что суть поручительства «...состоит в том, что лицо, именуемое поручителем, принимает на себя обязательство исполнить договор в случае его нарушения основным должником. Такое лицо становится при определенных условиях тоже должником».⁹

   Данная  концепция подверглась непримиримой критике сторонниками иного взгляда на сущность поручительства.

   Так И.Б. Новицкий, считает, что «содержание обязанности поручителя сводится к ответственности перед кредитором третьего лица за исполнение этим третьим лицом своего обязательства. Поручитель не может считаться обязанным исполнить обязательства третьего лица: содержание обязанности третьего лица нередко таково, что поручитель ни при каких условиях и ни при какой обстановке не может ее исполнить»¹⁰.

   Безусловным положительным моментом теории «поручительства – ответственности» является, по мнению Белова, и то, что в случае, если сущностью обязательства поручителя является возмещение убытков, а не исполнение обязательства должника в натуре, поручительством могут быть обеспечиваемы и личные обязательства, и обязательства субъектов со специальной правоспособностью, и отрицательные обязательства, и обязательства, предметом которых являются индивидуально - определенные вещи¹¹.

      Несмотря на различные подходы к определению правовой природы поручительства, большинство авторов сходятся во мнении, что поручительство - это договорное обязательство, то есть такое «гражданское правоотношение, в силу которого одно лицо (или несколько лиц) имеет право требовать от другого лица (или нескольких лиц) совершения определенного действия либо воздержания от совершения какого-либо действия»¹².

      Многие  вопросы в нормах о поручительстве до настоящего момента не урегулированы, как и до сих пор не понятна  правовая природа поручительства, несмотря на множество подходов к её определению.  

            Например, гражданское законодательство не дает ответа на вопрос о правомерности взыскания с поручителей долга, не уплаченного должником в связи со смертью последнего.

      Согласно  ст. 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. В соответствии с п. 1 ст. 363 ГК РФ при неисполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность. Как правило, банки в договоры поручительства условия о субсидиарной ответственности не включают. А солидарная ответственность означает, что в случае невозврата кредита заемщиком кредитор будет вправе потребовать исполнения обязательства по своему выбору либо от должника, либо от поручителя как полностью, так и в части долга.¹³

      Если причиной невозврата кредита послужила смерть гражданина – должника по кредитному договору, вправе ли тогда банк предъявлять требование к поручителю или поручительство прекращается?

      Статья 367 ГК РФ содержит перечень оснований  прекращения поручительства. К их числу относятся:

– прекращение обеспеченного поручительством  кредитного договора в связи с  его исполнением, расторжением и т.д;

– изменение без согласия поручителя условий кредитного договора таким  образом, что увеличивается ответственность  поручителя или наступают иные неблагоприятные  для него последствия (например, увеличивается  размер процентов за пользование кредитом);

– перевод долга по кредитному договору на другое лицо, если поручитель не дал  банку согласие отвечать за нового должника ;

– банк отказался принять надлежащее исполнение (т.е. возврат кредита  с подлежащими уплате процентами), предложенное должником или поручителем;

– по истечении указанного в договоре поручительства срока;¹⁴

      Как видно, смерть должника по основному договору в качестве основания прекращения договора поручительства в ст. 367 ГК РФ не указана. Поэтому обратимся к ст. 418 ГК РФ, определяющей общие положения о прекращении обязательств смертью гражданина. В ней установлено, что обязательство прекращается смертью должника в том случае, если исполнение неразрывно связано с его личностью. Однако обязательства по кредитному договору к числу таковых не относится.

      Таким образом, следует признать, что смерть должника обязательств по кредитному договору не прекращает и влечет их переход к наследникам гражданина-должника в порядке универсального правопреемства.¹⁵

      Однако, как уже упоминалось выше, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника в связи с переводом долга, то поручительство прекращается.

      Следовательно, в случае смерти должника по основному  обязательству, обеспеченному договором  поручительства, при наличии правопреемника, принявшего наследство, требуется согласие поручителя отвечать за нового должника, если договор поручительства не содержит в качестве условия согласие поручителя отвечать за исполнение обязательства за любого нового должника в случае перевода долга по обеспечиваемому обязательству. 
При отсутствии согласия поручителя отвечать за правопреемника должника в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения им основного обязательства возложение на него такой обязанности неправомерно.

      Соответственно, если договор поручительства содержит условие о том, что поручитель отвечает по долгам должника и в случае его смерти, то поручитель и наследники солидарно несут ответственность по обязательствам должника.

      В целях полного и всестороннего  регулирования договора поручительства, а также для восполнения пробела в гражданском законодательстве необходимо дополнить ст. 367 ГК РФ новым основанием прекращения поручительства: поручительство прекращается смертью должника, если поручитель не дал согласия отвечать за любого нового должника. Кроме того, отсутствие в нормах о поручительстве положения об обязанности кредитора уведомлять поручителя о предстоящем изменении основного обязательства, влекущего для него неблагоприятные последствия  приводит к юридической незащищенности поручителя. Необходимо включить в § 5 гл. 23 ГК РФ норму, устанавливающую обязанность кредитора и поручителя следующего содержания: кредитор обязан за 7 календарных дней уведомить поручителя о предстоящем изменении основного обязательства, влекущих для него увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия, а поручитель, в свою очередь, в течение 7 календарных дней с даты получения уведомления кредитора известить последнего о своем согласии либо не согласии отвечать за исполнение должником основного обязательства на новых условиях.

      Таким образом, на всех этапах развития гражданского права поручительство имело весьма широкое распространение: оно позволяло обеспечить обязательства любых должников, в том числе и не располагавших собственным имуществом, которое могло бы служить обеспечением долга. Поэтому указанный способ обеспечения исполнения обязательства в немалой степени способствовал развитию имущественного оборота. 
 

     Глава 2. Характеристика договора поручительства.

     2.1. Стороны и форма договора поручительства.

     Важнейшим в теории правоотношения, вытекающего  из договора поручительства, является вопрос: между кем, собственно, должен быть заключен договор, с тем чтобы  он мог называться поручительством?

     В законе не содержится указаний на то, каким образом может устанавливаться поручительство, между кем должен быть заключен этот договор, однако совершенно очевидно следующее: для заключения договора поручительства не требуется какого-либо участия должника по обеспечиваемому поручительством обязательству. Иными словами, договор поручительства может быть заключен не только без участия должника по основному обязательству, без его уведомления, но и вопреки его воле.

     По  этому принципиальному для установления действительности договора поручительства вопросу в дореволюционной литературе разгорелся спор. Наиболее полное и обстоятельное исследование института поручительства предпринял А. Нолькен в научном труде «Учение о поручительстве по римскому праву и новейшим законодательствам», опубликованном в 1884 г. в Санкт - Петербурге. По интересующему нас вопросу в данном труде сказано следующее: «...с юридической точки зрения в договоре поручительства нет места для участия в нем главного должника, по крайней мере участия непосредственного и прямого, оно может быть лишь косвенным, посредственным, предшествуя самому установлению поручительства...».¹⁶

     Участие должника выражается в том, что, будучи, как правило, заинтересованным в  предоставлении обеспечения своему кредитору, он обращается к третьему лицу с просьбой предоставить поручительство, то есть заключить с кредитором договор поручительства. Нолькен указывает на тот факт, что по римскому праву для установления поручительства по инициативе поручителя было совершенно «безразлично, знал ли главный должник о таком принятии поручителем на себя ответственности... или не знал...».¹⁷ Однако римское право говорит, что в случае если поручительство установлено не только без поручения и ведома со стороны должника, но и вопреки его воле, несмотря на его прямой запрет, то поручитель лишается права регрессного требования к должнику. Таким образом, мы видим, что римское право не ставило действительность договора поручительства в зависимость от воли должника, однако это не означало, что стороны договора - кредитор и поручитель - не должны были вовсе с ней считаться.