Поручительство как способ обеспечения исполнения обязательства

              Рассмотрим теперь вторую позицию, суть которой сводится к тому, что поручительство не может быть дано после нарушения должником обеспечиваемого обязательства по той причине, что это противоречит  сути поручительства. Для рассмотрения данной позиции необходимо ответить на вопрос: допустимо ли  применение способов обеспечения исполнения обязательств только до нарушения обязательств или они могут быть применены и после нарушения?

              Смысл обеспечения обязательств состоит в том, чтоб стимулировать должника к исполнению взятых на себя обязательств, либо предотвратить неблагоприятные последствия, которые могут наступить, если должник не исполнит взятое на себя обязательство. Согласно  главы 23 ГК РФ к способам обеспечения исполнения обязательств относятся: неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток.

Различают личные и вещные (реальные) способы обеспечения исполнения обязательств. Личные способы характеризуются тем, что они порождают дополнительную обязанность у основного должника (например, обязанность к уплате неустойки), либо помимо него обязывают перед кредитором третье лицо (например поручителя или гаранта), и,  следовательно, представляют кредитору получить удовлетворение из всего имущества основного должника или третьего лица. При вещных (реальных) обеспечительных мерах мы имеем дело с выделением определенного имущества, из стоимости которого кредитор может получить удовлетворение в случае неисправности основного должника. К ним, в частности относятся залог, удержание, задаток[56].

Обеспечение исполнения обязательств при помощи третьих лиц служит не возложению на них чужих долгов, а гарантированию интересов кредитора на случай нарушения должником обеспечиваемого обязательства. В связи с этим  при установлении обеспечения обязательство не должно быть нарушенным, нарушение должно быть возможным (вероятным), но еще не должно быть действительным. Это отражено в таких нормах как неустойка, залог, удержание. Рассмотрим данные нормы подробнее.

Неустойка признается определенная законом или договором денежная сумма, которая должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения  обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (п.1 ст. 330 ГК РФ).

В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественного перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом (п.1 ст. 334 ГК РФ)

Кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передачи должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено (п. 1 ст. 359 ГК РФ).

В нормах о поручительстве, банковской гарантии, задатке отсутствует указание о том, что данные способы обеспечения устанавливаются на случай неисполнения должником взятого на себя обязательства.

Однако задаток может быть дан исключительно до нарушения договора, это отражено в ст.  381 ГК РФ,  согласно которой при прекращении  обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения задаток должен быть возвращен. Специфика банковской гарантии, в частности, обязанность гаранта выплатить сумму гарантии независимо от исполнения либо неисполнения обязательства принципалом (ст. 376 ГК РФ), делает указание на момент выдачи гарантии необязательным. Подобных норм о поручительстве нет. Итак, поручитель выдает поручительство на случай нарушения должником обязательства. Из этого следует, что при выдаче поручительства имеется вероятность того, что должник исполнит обязательство и кредитор не будет обращаться к поручителю с требованием о его исполнении.  Следовательно нельзя не согласиться с автором книги Гражданского права: Актуальные проблемы теории и практики под редакцией Беловым В.А., что выдача поручительства после нарушения должником обеспечиваемого обязательства невозможна, как действие, противоречащее природе поручительства.[57]

              В связи с тем, что выдача поручительства после нарушения должником обеспечиваемого обязательства невозможна, то как следует  оценивать договор поручительства, заключенный после нарушения обязательства должником. Первое, что приходит в голову, такой договор является недействительным. Однако возможно ли сохранить такой договор в силе, если переквалифицировать его из поручительства в другую (сходную) договорную конструкцию? Схожей правовой конструкции поручительства  является  - принятие на себя чужих долгов, в которой третье лицо сразу же вступает в правоотношения с кредитором. Если заключить договор поручительства после нарушения обязательства должником, то его можно квалифицировать как  принятие на себя чужого долга. Необходимыми для такой квалификации являются следующие условия. Во – первых третье лицо должно знать о том, что должник, за которое оно «поручается», уже является просрочившим, а во – вторых   должник и кредитор должны быть согласными со вступлением третьего лица. Знание третьего лица о просрочке должника необходимо для того, чтобы  квалифицировать его волеизъявление именно как желание принять на себя уже имеющийся и просроченный долг.  По действующему ГК РФ перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора ( ст. 391 ГК РФ). Согласие кредитора явно следует из того, что именно он подписывает "договор поручительства". Что касается согласия должника, то оно может выражаться также в "договоре поручительства" (ведь поручительство часто заключается как трехсторонний договор) либо следовать из переписки должника и третьего лица (в большинстве случаев именно должник осуществляет поиск поручителя).

              Как быть, если воля должника относительно вступления третьего лица неизвестна? В этом случае договор между кредитором и "поручителем" следует рассматривать как договор интерцессии – т. е. договор, по которому одна сторона принимает на себя обязательства должника, а другая обязуется освободить последнего от имеющегося долга[58].

              В завершении данного вопроса правовой квалификации выдачи поручительства после нарушения обеспечиваемого обязательства,  следует вывод, что если при  квалификации договора поручительства, будет установлено, что "поручитель" в момент заключения договора не знал о том, что выплата долга уже просрочена то такой договор будет являться недействительным.

3.2 Юридическая силу поручительства при смерти должника.

В последнее время все большую актуальность приобретает вопрос взыскания долгов с поручителей по кредиту, не уплаченному заемщиком в связи с его смертью. В таких случаях при обращении банков к поручителям с требованием об уплате долга неизбежно возникает вопрос правомерности подобных требований.

Первый же ответ, на вопрос о возможности обращения взыскания долга с поручителя в связи со смертью заемщика, который приходит в голову , достаточно прост: обязательство заемщика (состоящее в уплате им банку денежной суммы) не связано с его личностью, и поэтому оно вполне может быть исполнено и без его непосредственного участия. В связи с этим оно не прекращается в связи с его смертью (ст. 418 ГК РФ). Судьба долга по заемному договору такова: он попадает в состав наследственной массы (ст. 1112 ГК РФ) и наследник несет по нему ответственность перед кредитором в пределах стоимости полученного им наследственного имущества (ст. 1175 ГК РФ). Таким образом, получается, что обязательство, возникшее из договора займа, не прекратилось, оно вполне действительно. А коль скоро основное обязательство действительно, то сохраняет свою силу и обязательство дополнительное, т.е. обязательство поручителя отвечать за исполнение по основному обязательству. Стало быть, поручители обязаны отвечать за исполнение наследником заемщика обязательств по возврату кредита.

На основании изложенного возникают определенные сомнения в следующем, а должен ли поручитель отвечать за исполнение обязательства лицом, за которое он не ручался, т.е. за нового участника обязательства - наследника? А если должен, то в каком объеме? Полном или чем-то ограниченном, ведь сам наследник несет перед кредитором ответственность не в полном объеме долга, а только в пределах стоимости наследственного имущества.

Допустим, что сомнения напрасны и поручитель действительно должен в полном объеме отвечать перед кредитором за исполнение наследником обязательства, полученного в составе наследственной массы

Однако каково же будет положение поручителя, исполнившего обязанность перед кредитором? Он остается один на один с наследником лица, за которое он когда-то давал поручительство, не имея при этом никакой реальной возможности в полной мере реализовать свои регрессные права - ведь наследник отвечает только в пределах стоимости наследства,

Рассмотрим ситуацию о возможности взыскания долга с поручителя в связи с смертью заемщика,  с нескольких точек зрения  и судебной практики.

С точки зрения гражданско – правовой науки  получается, что при сохранении поручительства при наследственном преемстве положение поручителя серьезно ухудшается. Ему придется иметь дело с новым должником, о котором поручитель и не мог предположить при выдаче поручительства. Но главное даже не это. Регрессные возможности поручителя принципиально сокращаются - поручитель будет удовлетворять свои регрессные требования только в пределах стоимости наследственной массы. В итоге это может привести к тому, что поручитель, полностью исполнивший обязательство, за которое он поручился, не сможет компенсировать свои потери.

Подобная ситуация вполне подпадает под действие одного из базовых принципов, которым руководствуется любой законодатель при создании норм о поручительстве: положение поручителя как должника перед кредитором, с одной стороны, и как кредитора перед должником по обеспечиваемому обязательству, с другой, не должно ухудшаться.

В российском гражданском законодательстве это правило нашло отражение в нормах ст. 367 ГК РФ, согласно которой поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего (п.1 ст. 367 ГК РФ), а также поручительство прекращается  с переводом на другое лицо долга по обеспеченному обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника (п.2 ст. 367 ГКРФ).

              Применим эти нормы к изучаемой  проблеме.

1.      Изменение обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия. По мнению проф. О.А. Красавчикова в своей работе о юридических фактах в гражданском праве, он указывает, что изменение обязательства включает в себя не только изменение содержания обязательства, но и изменение его субъектного состава [59]. Однако по мнению  Белова В.А. существуют две позиции. Смысл первой состоит в том, что субъективное право при переходе от одного лица к другому как бы передается на манер вещи, сохраняя свою содержательную неизменность. В соответствии с другой позицией при переходе прав происходит прекращение этих прав у одного лица и возникновение точно таких же прав у другого лица при одновременном преемстве в содержании права и в месте выбывающего лица в соответствующем правоотношении[60]. Две разные точки зрения, не позволяют говорить о том, что при переходе к другому лицу само обязательство изменяется - изменяется субъектный состав обязательства, но не его содержание. Поэтому и в разбираемом случае говорить о прекращении поручительства в связи с изменением обязательства нельзя.

2.      Второе основание прекращения поручительства,  это норма п. 2 ст. 367 ГК РФ, в соответствии с которой при переводе долга поручительство прекращается, если поручитель не дал согласие отвечать за нового должника. Вполне очевидна разница между рассматриваемой  ситуацией и ситуацией, предусмотренной в этой норме: последняя говорит о том, что поручительство прекращается при сингулярном правопреемстве в долгах. Наследственное же преемство является преемством универсальным, о последствиях которого для поручительства в законе ничего не сказано.

Применить норму п. 2 ст. 367 ГК РФ к отношениям по универсальному правопреемству по аналогии. В соответствии с п. 1 ст. 6 ГК РФ это можно будет сделать, если  докажем, что отношения при сингулярном и универсальном преемстве в долгах являются сходными правоотношениями, а также то, что применение п. 2 ст. 367 ГК РФ не противоречит сути отношений при универсальном долговом преемстве.

Что касается схожести отношений при сингулярном и универсальном преемстве, то оно не вызывает никаких сомнений. Схожесть этих отношений проявляется в том, что они имеют одинаковый правовой эффект - изменяют субъектный состав правоотношения. Это проявляется, например, в том, что регулирование правовых последствий универсального и сингулярного правопреемства осуществляется нормами гл. 24 ГК РФ, причем специальное регулирование универсального либо сингулярного преемства законодателем не предусмотрено. Различие универсального и сингулярного преемства носит лишь "количественный" характер, не затрагивающий их сути: универсальное преемство переносит все права и обязанности, сингулярное - лишь часть[61].

Прекращение поручительства при изменении должника является следствием общей идеи поручительства. Поэтому проблемы противоречия нормы п. 2 ст. 367 ГК РФ сути отношений, возникающих при универсальном правопреемстве, нет.

Таким образом, решение вопроса,  должно быть следующим: договор поручительства прекращается в случае смерти физического лица-должника по обеспеченному обязательству. Следовательно, поручитель не несет ответственности за исполнение наследником должника обязательств перед кредитором.

Данная точка зрения  вызывает большие возражения, особенно со стороны банковских юристов, потому  что она нарушает интересы банков, для которых риск превращения заемных обязательств из обеспеченных в разряд необеспеченных существенно возрастает.

Посмотрим на данную проблему с другой точки зрения.

При прекращении поручительства существенно ущемляются интересы одного из участников отношений – кредитора, это не справедливо по отношении к последнему. В периодическом юридическом издании ("Корпоративный юрист", N 5, май 2006 г.), кандидатом юридических наук Р. Бевзенко, предлагается несколько вариантов решения проблемы сохранения поручительства при смерти должника: