Понятие и значение способов обеспечения обязательств

     К неакцессорным способам обеспечения  исполнения обязательств относится  банковская гарантия, так как предусмотренное ею обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК). Неакцессорным характером обладают некоторые другие способы обеспечения исполнения обязательства, отнесенные законом к иным.

     Обязательства, обеспечивающие исполнение основных обязательств, но не носящие характер акцессорных, являются просто взаимосвязанными с  основными обязательствами. В случаях, когда имеет место простая, т.е. без признаков акцессорности, взаимосвязанность основного и обеспечительного обязательства, действительность обеспечительного обязательства может сохраниться даже в случае признания недействительности основного обязательства. Например, при недействительности основного обязательства сохраняется обязательство гаранта перед бенефициаром (п. 2 ст. 376 ГК).

     Обеспечительный характер всех способов обеспечения  надлежащего исполнения обязательств и их взаимосвязь с основным обязательством означают, что соглашения об их установлении должны иметь место до факта неисполнения (ненадлежащего исполнения) основного обязательства. Если такие соглашения совершатся после нарушения обязательства и исполняются с целью удовлетворения требований кредитора, то чаще всего такие сделки являются притворными со всеми вытекающими последствиями. Например, соглашение о неустойке, заключенное после факта неисполнения основного обязательства, фактически прикрывает сделку об отступном, а договор поручительства, заключенный после факта неисполнения основного обязательства и исполненный поручителем, в действительности прикрывает сделку возложения исполнения нарушенного обязательства на третье лицо. Если соглашение о залоге совершается после факта неисполнения или ненадлежащего исполнения денежного обязательства с целью предоставления кредитору преимущественного права перед другими кредиторами, то оно должно быть признано недействительным как противоречащее закону (ст. 168 ГК) и нарушающее права третьих лиц. 

     3. Иные способы обеспечения исполнения обязательств. 

     К иным способам обеспечения исполнения обязательств, которые предусмотрены  законом, но не указаны в перечне  п. 1 ст. 329 ГК, необходимо отнести меры оперативного воздействия. Категория  мер оперативного воздействия является результатом научной классификации установленных законом правоохранительных мер. Меры оперативного воздействия закреплены в действующем законодательстве и обладают особыми, только им присущими признаками, что позволяет отнести их к иным способам обеспечения исполнения обязательств, предусмотренным законом ²⁰.

     Возможность применения кредитором мер оперативного воздействия в качестве способов обеспечения исполнения обязательств вытекает из закона, но может быть установлена  сторонами в соглашении, определяющем содержание обеспечиваемого обязательства. Подобно неустойке, любая мера оперативного воздействия является элементом содержания самого обеспечиваемого обязательства. Одна из таких мер - удержание вещи - теперь прямо признана законом в качестве специальной меры обеспечения исполнения обязательств.

     Законодательство  ряда стран допускает такой способ обеспечения исполнения обязательств, как гарантийная передача права  собственности. В силу этого способа  право собственности на определенные вещи временно передается кредитору в обеспечение погашения долга, а при надлежащем исполнении обязательства право собственности на вещи возвращается должнику ²¹. В странах общего права (common law) используется такой способ обеспечения исполнения обязательств, как резервирование титула собственности. Согласно ст. 2-401 Единообразного торгового кодекса США всякое резервирование или удержание продавцом титула (собственности) на товары, отгруженные или поставленные покупателю, рассматривается по своему действию как сохранение обеспечительного интереса ²².

    Весьма  часто в российской договорной практике в качестве средства обеспечения  исполнения обязательств используется так называемый договор peпo - сделка купли-продажи ценных бумаг, содержащая обязательство продавца выкупить их обратно в определенный срок по заранее зафиксированной цене. В договоре peпo продажная и выкупная цены согласовываются с учетом того, что продажная цена фактически является суммой кредита, предоставляемого покупателем в виде оплаты бумаг, а выкупная цена равна сумме кредита и процентов за пользование им. В договоре также оговариваются права сторон при падении рыночной стоимости проданных бумаг, при отказе продавца от обратного выкупа и т.п. В результате совершения таких сделок кредитор получает обеспечение в виде права собственности на ценные бумаги. Сами по себе описанные сделки можно отнести к сделкам, не предусмотренным законом, но не противоречащим им. Сделки репо позволяют одновременно выдать кредит и получить обеспечение в его покрытие. Поэтому эти сделки нельзя использовать в качестве средства обеспечения самостоятельного кредитного договора, когда в результате у должника помимо обязательства по возврату кредита возникает и обязательство обратного выкупа. В таких случаях сделка peпo приобретает притворный характер и прикрывает сделку залога.

     К установленным договором способам обеспечения исполнения обязательств согласно п. 1 ст. 329 ГК можно отнести  сделки, совершенные под отлагательным  условием. Так, в целях обеспечения  исполнения обязательств по кредитному договору заемщик продает кредитору под отлагательным условием определенное имущество. При этом стороны ставят возникновение права собственности покупателя-кредитора в зависимость от наличия факта неисполнения заемщиком-продавцом своих обязательств по кредитному договору, а в качестве оплаты покупной цены при наступлении указанного отлагательного условия рассматривают сумму невозвращенного долга. В качестве правового способа обеспечения исполнения обязательств весьма распространены заключаемые под отлагательным условием договоры цессии, аренды, доверительного управления имуществом.

    Обеспечительный характер всех способов обеспечения  исполнения обязательств и их взаимосвязь  с основным обязательством означают, что соглашения об их установлении должны иметь место до факта неисполнения (ненадлежащего исполнения) основного обязательства. В противном случае они либо трансформируются в сделки об отступном, о новации обязательства, о возложении исполнения на третье лицо, либо приобретают характер притворных сделок со всеми вытекающими последствиями. Например, договор залога, заключенный после факта неисполнения основного обязательства, будет являться ничем иным, как отступным, а договор поручительства, заключенный после факта неисполнения основного обязательства, - возложением исполнения данного обязательства на третье лицо. 

4. Особенности применения отдельных  способов (видов) обеспечения  обязательств.

    Проблема  неисполнения или ненадлежащего  исполнения предусмотренных договором  обязательств сама по себе не нова, но в настоящее время, когда рынок настоятельно требует поиска новых деловых партнёров, поставщиков, потребителей, при разрушении старых проверенных хозяйственных связей риск заключения контрактов, обречённых на исполнение, значительно возрос. Для того, чтобы этот риск свести с минимуму, гражданское законодательство предусматривает специальные правовые меры, которые получили название способов обеспечения исполнения обязательств.

    Гражданский кодекс РФ к способам обеспечения  исполнения обязательств относит неустойку, залог, поручительство, гарантию, задаток, удержание имущество должника, а также предусматривает использования других способов обеспечения предусмотренных договором или законодательством (см. Приложение1)²³.

    Кроме того, за рубежом широко применяется такой способ обеспечения обязательств, как резервирование права собственности. Обеспечивают исполнение обязательства и такие правовые формы, как аккредитив, страхование сделки, валютные оговорки, которые, несмотря на то, что право не относит их к способам обеспечения обязательств, тем не менее имеют большое значение для исполнения договора.

Выбор способа обеспечения, кроме случаев, прямо оговоренных в законе, зависит  от усмотрения договаривающихся сторон. Но какой бы они не избрали, соглашение о способе обеспечения исполнения обязательства должно быть оформлено письменно, иначе оно будет считаться недействительным и в случае возникновения спора стороны будут лишены возможности ссылаться на него в арбитраже. Это соглашение может быть оформлено как раздел основного договора, а в случае, если основной договор заключается в устной форме, для способа обеспечения составляется отдельный письменно оформленный договор, получивший название договора об обеспечении обязательств.  Обеспечением исполнения обязательства по договору выступает дополнительная мера имущественного воздействия на должника, побуждающая его к исполнению своего обязательства и удовлетворяющая интересы кредитора в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником взятых на себя по договору обязательств. 

1. Неустойка в гражданском  праве.

     Неустойка является одной из форм санкций в  обязательстве, т.е. неотъемлемым элементом  самого обязательства. Между тем  в отечественном законодательстве и юридической литературе неустойка традиционно рассматривается как один из способов обеспечения исполнения обязательства.

     Квалификация  неустойки в качестве способа  обеспечения исполнения обязательств породила небесспорную норму ст. 331 ГК, согласно которой соглашение о  неустойке должно быть совершено в письменном виде независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке. Как видно, действующий закон возвел соглашение о неустойке в ранг отдельного договора для тех случаев, когда условие о неустойке находит отражение в соглашении, отличном от соглашения, породившего само обеспечиваемое обязательство. Но если неустойка в качестве санкции не может быть ничем иным, кроме как элементом самого обязательства, то и соглашение о неустойке является частью соглашения, породившего это обязательство²⁴.

     Сущность  неустойки коренится в создаваемой  ею угрозе наступления для должника определенной имущественной невыгоды в случаях неисполнения или ненадлежащего  исполнения обязательства. Это следует из легального определения неустойки.

     Согласно  п. 1 ст. 330 ГК неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или  договором денежная сумма, которую  должник обязан уплатить кредитору  в случае неисполнения или ненадлежащего  исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

     Как видно из определения, российский законодатель и правовая теория отрицательно относятся  к оценочной теории неустойки, которая  опирается на идею о том, что неустойка  есть заранее обусловленная оценка возможных в будущем убытков. Оценочная теория неустойки имеет глубокие исторические корни и широкое распространение в различных правовых системах. Так, в абз. 2 § 340 Германского гражданского уложения неустойка рассматривается как минимальная сумма возмещения убытков²⁵. Французская доктрина рассматривает неустойку как договорное определение убытков²⁶. В доктрине стран общего права неустойка допускается лишь в виде заранее оцененных убытков (liquidated damages), а неустойка, имеющая характер штрафа (penalty), никогда не может быть взыскана в силу принципа компенсационной направленности гражданско-правовых средств защиты. Поэтому в странах общей системы права неустойка не выполняет обеспечительной функции ²⁷. 

2. Задаток.

     Задатком  признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

     Предметом задатка может быть только денежная сумма, размер которой определяется договаривающимися сторонами. С теоретической точки зрения нет никаких препятствий для того, чтобы предметом задатка признавались иные имущественные ценности. Выдача задатка как мера обеспечения исполнения обязательства может быть предусмотрена только договором. Соглашение сторон о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме (п. 2 ст. 380 ГК). При нарушении сторонами предписаний о письменной форме соглашения о задатке наступают последствия, предусмотренные ст. 162 ГК, т.е. в подтверждение заключения сделки о задатке стороны не могут ссылаться на свидетельские показания, но могут приводить письменные и другие доказательства. При нарушении правила о письменной форме соглашения о задатке в случае возникновения спора по поводу того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.