Перемене лиц в обязательстве

       Сущность  первой теории заключается в том, что неустойка рассматривается  как заранее установленная законом  или договором оценка убытков, которые могут наступить вследствие нарушения обеспеченного ею обязателства. Поэтому, верителю предоставлялось право требовать либо неустойку либо убытки. К числу сторонников данной теории относятся такие видные отечественные юристы, как М.Я. Пергамент, К. Победоносцев, К.А.

       Граве, И.Б. Новицкий, О.С. Иоффе; на протяжении практически всего двадцатого столетия ее также придерживалось подавляющее  большинство авторов соответствующих  разделов в учебниках для юридических  вузов. Такая ситуация соответствовала  взглядам на проблему представителей европейской цивилистики.

       Вторая  теория предлагает рассматривать неустойку  как штраф, как своего рода возмездие, «кару», которая призвана воздействовать на неисправного контрагента и стимулировать  реальное исполнение договора. В данном случае, взысканием такой установленной  in terrorem (в устрашение) неустойки кредитор не лишается права требования возмещения убытков, а также исполнения обеспеченных неустойкой условий договора. Одним из основных приверженцев данной теории является В.К. Райхер.

       В своей работе «Правовые вопросы  договорной дисциплины» В.К. Райхер очень жестко критикует взгляды на неустойку как на заранее оцененные убытки. Оценочная теория неустойки, по его мнению, является просто нагромождением фикций. К таковым он относит: заранее производимую сторонами оценку возможных убытков; необходимость наличия убытков при любом нарушении обеспеченного неустойкой обязательства; возможность установить единую оценку будущих убытков на неопределенное время вперед для неопределенного количества самых разнообразных и конкретно еще неизвестных ситуаций; производство оценки убытков органом государственной власти, утвердившим соответствующий нормативный акт. Что касается первой фикции, то В.К. Райхер обращает внимание на то, что убытки не так легко предусмотримы, чтобы стороны могли их заранее оценить, и что стороны, вводя в договор неустойку, вовсе не имеют этим в виду оценку возможных нарушений договора убытков[17].

       Однако  то, что точный размер убытков не может быть заранее предусмотрен сторонами, а также осложнен процедурой доказывания (его зачастую очень  трудно, а порой невозможно, доказать и после нарушения) и является одной из причин, побуждающих стороны  предварительно производить оценку, но не убытков, а интереса каждой из них как кредитора. И, следовательно, целью введения в договор неустойки  является не сама эта предварительная  оценка возможных убытков, а стремление сторон гарантировать себе тот минимальный  размер возмещения, которым одна из них может довольствоваться в  случае нарушения обязательства  другой.

       Говоря  о фикции обязательного наличия  убытков при любом нарушении  обеспеченного неустойкой обязательства, В.К. Райхер указывает на то, что без этой фикции оценочная теория не может объяснить взыскание неустойки при доказанном отсутствии убытков[18]. Но введение в договор неустойки обусловлено беспокойством сторон о его надлежащем исполнении, стремлением оградить себя от предполагаемых имущественных потерь вследствие неисполнения, обеспечив себе в этом случае замену полного или частичного исполнения адекватной денежной компенсацией, и совсем не обусловлено обязательным наличием при этом убытков в будущем. Наличие убытков, а также их доказанный размер, могут являться причиной лишь уменьшения размера установленной неустойки, а не установления или неустановления неустойки вообще.

       Выделяемая  В.К. Райхером фикция возможности оценки будущих убытков на неопределенной время вперед представляется не вполне понятной, так как стороны при установлении неустойки исходят, скорее, из общей оценки интереса кредитора, из стоимости обязательства, предполагаемой прибыли, нежели чем из возможного периода просрочки исполнения, являющейся лишь составной частью порядка расчета суммы неустойки. Как неотъемлемый элемент данной фикции, неопределенность количества разнообразных и еще неизвестных ситуаций также может быть оспорена. Ведь единственной по сути, «ситуацией», способной быть причиной, основанием установления неустойки, «оценки будущих убытков», является предполагаемое нарушение исполнения обязательств

       (неисполнение, ненадлежащее исполнение и просрочка).

       Относительно  последней фикции, которая, как полагает В.К. Райхер, также является одним из оснований отвержения оценочной теории, можно сказать, что законная неустойка, являясь публичным элементом в системе норм гражданского права, не обладающим известной «гибкостью» по сравнению с неустойкой договорной, не способным учитывать все особенности конкретных обязательственных отношений в общем обладает штрафным характером. Однако, законная неустойка, аналогично неустойке, устанавливаемой сторонами, не имеет целью оценить будущие убытки, а выражает намерение законодателя обеспечить кредитору (как слабой стороне любого договорного отношения), хотя бы и помимо его воли, возможность сохранения или восстановления того имущественного положения, в котором он находился, если бы нарушения исполнения обязательств со стороны должника не было.

       Сказанное опровергает также и еще один критерий, который по мнению

       В.К. Райхера характеризует неустойку именно как штрафную, а не оценочную категорию - то, что санкции устанавливаются в одинаковом размере для случаев, предположительно влекущих различные по размеру убытки, и в различном размере для случаев, в которых это не связано с различием в размере убытков. Но этот критерий заключает в себе общую характеристику штрафов как административно-правовых элементов, которая позволяет отличить штраф от компенсации (или оценки будущих убытков) - практически абсолютная независимость размера штрафа от конкретного правоотношения - и поэтому вряд ли может использоваться для характеристики неустойки как гражданско- правового института.

       Интересно, однако, отметить, что несмотря, но все  свои категорические утверждения В.К. Райхер все же не отрицает «и компенсационного в ряде случаев действия неустойки»[19].

       Несмотря  на все попытки доказать, что любая  неустойка носит и должна носить исключительно штрафной характер, В.К. Райхер все же не смог, как представляется, привести достаточного количества неопровержимых аргументов в пользу своей позиции, а также обосновать необходимость для гражданского права рассматривать неустойку только в качестве такого карательного элемента.

       В.К. Райхер, пытаясь построить своего рода «идеальную» модель, при которой было бы возможным отказаться от оценочной, и от штрафной теории с сохранением деления неустойки на штрафную и нештрафную, пришел к выводу, что основой для такой модели может быть взгляд на неустойку как на сумму, установленную не в качестве штрафа, а в качестве суммы компенсации

       (возмещения) за убыток, хотя бы и не оцененный заранее. Таким образом, благодаря в сущности тому же В.К. Райхеру, можно говорить о появлении новой теории - теории компенсационной, позволяющей сочетать взыскание неустойки с возмещением убытков, а не заменять одно другим.

       Однако  этим В.К. Райхер и ограничивается, указывая лишь на то, что принципиального различия между понятиями компенсационной и оценочной неустойкой нет, что компенсационная теория является просто «вторым изданием» оценочной, в связи с чем против нее сохраняются все соображения, высказанные по поводу оценочной теории[20]. Хотя именно благодаря ему в теории, а затем и в законодательстве, помимо штрафной, признание получают зачетная неустойка, являющаяся по сути компенсационной, а также исключительная и альтернативная, подпадающие под категорию оценочной.

       3. Всегда существует определенная  зависимость права в целом  и его отдельных институтов  от общего состояния экономических  отношений, существующих в государстве. Такая зависимость существует и в отношении характера неустойки. Поэтому можно предположить, что с развитием в нашей стране рыночной экономики, укреплением договорной дисциплины параллельно должна развиваться и компенсационная теория. Однако решение подобной задачи, задачи формулирования компенсационной теории неустойки, может быть осложнено следующим.

       Существо  компенсации выражается как в  полном возмещении понесенных кредитором (реального ущерба и упущенной  выгоды), так и в том, что при  их взыскании необходимо учитывать  любую выгоду потерпевшей стороны  от того, что она избежала или  могла избежать определенных расходов или ущерба. Но данные правила применяются  по отношению к возмещению убытков. Применительно же к неустойке  учет и применение подобных принципов  регулирования размера ответственности  практически невозможны, поскольку  единственным критерием, используемым для регулирования размера неустойки, является ее явная несоразмерность  последствиям имевшегося нарушения, которая  может иметь место и в случае принятия кредитором всех возможных  мер к их уменьшению.

       Поэтому, для решения поставленной задачи необходимо подойти к компенсации  с другой стороны и исходить из основного ее условия - возмещение потерь не должно приводить к неосновательному обогащению кредитора. И только в  этом смысле становиться возможным говорить о компенсационной неустойке.

       Этому, в свою очередь, должно корреспондировать  и поведение сторон соответствующего правоотношения, которые должны добросовестно  подходить к применению такого института  как неустойка. Такое поведение, в частности, могло бы заключаться  в установлении разумных размеров неустойки, ограниченном применении штрафных неустоек и т.д. Последнему, кстати, вряд ли способствует инициатива некоторых органов государственной  власти.

       Разрабатывающих примерные условия и рекомендации по составлению отдельных видов  договоров. Такая ситуация имеет  место, например, с продолжающими  действовать рекомендациями по составлению  договоров в сфере торговли, разработанными Комитетом Российской Федерации  по торговле, где сторонам рекомендуется  устанавливать ответственность  в виде штрафной неустойки.

       Что касается доктрины других европейских  стран, то они в ни в одной из них никогда не придерживались штрафного взгляда на неустойку, хотя бы и называя ее так в своих законах. Более того, «буржуазное» право придерживалось не чисто оценочной, как считал В.К. Райхер, а именно компенсационной функции. Вышесказанное, однако, вовсе не имеет в виду полное отрицание штрафного или оценочного характера неустойки. Всеми отечественными цивилистами признавался и признается по сей день штрафной характер, например, неустойки, взыскиваемой сверх убытков. Штрафной оттенок может иметь и неустойка, взыскание которой не освобождает от обязанности исполнения договора в натуре, а также законная неустойка. В качестве же оценочной могут быть названы исключительная и альтернативная неустойки.

       В связи с этим, следует обратить внимание и на то, что в литературе было высказано несколько иное мнение относительно оценочной и штрафной неустоек, согласно которому противопоставление оценочной (компенсационной) и штрафной функции не имеет принципиального  значения, поскольку штрафная функция  выражает отношение неустойки к  должнику, а компенсационная - к убыткам  кредитора.

       Таким образом, как de lege ferenda, так и de lege lata сегодня сохраняется двойственность характера неустойки (впрочем как и ответственности вообще), но двойственность компенсационно-штрафная. 
 
 

       Заключение 

       Исследовав  проблему применения неустойки в гражданском праве мы выяснили ГК искусственно ограничил сферу применения неустойки как меры ответственности, считая ее мерой ответственности, применяемой только лишь за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств. Однако именно изучение законодательства показывает, что такой подход - признание неустойки санкцией, применяемой в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств - не отражает реального положения вещей и умаляет значение неустойки.

       Дело  в том, что защита прав посредством  неустойки обеспечивается не только в обязательственных отношениях. Другие гражданско-правовые акты, регулирующие процесс хозяйственного оборота, и акты, регулирующие земельные, экологические и иные отношения, предусматривают неустойку также за правонарушения, не вытекающие из обязательственных отношений (например, за нарушение стандартов, лицензий, сертификатов, экологического законодательства, финансового законодательства и т.д.). Это доказывает, что неустойка как средство защиты субъективных прав применяется для защиты интересов как участников обязательственных отношений, так и участников иных отношений и общественных интересов. Это означает, что норму (нормы), регламентирующую сущность неустойки как меры имущественной ответственности, необходимо поместить в общих положениях ГК, непосредственно после статьи, регламентирующей возмещение убытков, а нормы, регулирующие особенности применения, - в главе "Ответственность за нарушение обязательств" и в других актах, предусматривающих неустойку как меру ответственности за нарушение правоотношений. Кроме этого, необходимо сформулировать такое понятие неустойки, которое правильно отразит характер, значение, сферу применения неустойки. Исходя из вышеуказанных соображений и принимая за основу характер формулировок статей ГК, необходимо в общих положениях ГК после статей, регулирующих "возмещение убытков" (ст. ст. 17, 18 ГК РА, ст. ст. 15, 16 ГК РФ), поместить статью, содержащую новое понятие неустойки и регулирующую вопросы ее применения. Основным же выводам нашей работы можно выделить следующее: