Источники права

Следует подчеркнуть, что правила об аналогии закона и аналогии права используются в гражданском праве только при применении законодательства в строгом смысле слова, т. е. федеральных законов. Они не могут распространяться на действие подзаконных нормативных актов, а имеющиеся в них пробелы не могут восполняться подобным образом.

Строгое соблюдение изложенных правил призвано сделать гражданское законодательство четкой и непротиворечивой системой, избавив его от многочисленных неувязок, пробелов и противоречий, которыми изобилует действующий правопорядок. С этой целью предусмотрен, в частности, запрет применения судом противоречащего закону акта государственного органа (ст. 12 ГК), т. е. акта исполнительной власти.

    Среди  нормативных актов ведущею роль (после законов), источников гражданского законодательства играют правовые акты, издаваемые президентом и Правительством РФ.    Входящие в эту группу нормативные акты имеют подзаконный характер. Тем не менее, при наличии прямого указания в ГК (или в ином федеральном законе) соответствующее отношение может быть урегулировано ими иначе, чем это предусмотрено в правилах Кодекса или другого закона.

Наибольшей юридической силой среди подзаконных нормативных актов обладают президентские указы. В сфере, прямо не урегулированной нормами закона, правила указов у нас, по сути, имеют такое же значение, что и закон (разумеется, если они не содержат прямых противоречий ему).

Подзаконные правовые акты (президентские указы и правительственные постановления) также подлежат обязательной официальной публикации (за исключением актов или их отдельных положений, содержащих сведения, которые составляют государственную тайну или носят конфиденциальный характер) в «Российской газете» или в «Собрании законодательства Российской Федерации» в течение 10 дней после дня подписания. Указы Президента РФ вступают в силу в течение 7 дней после дня их первого официального опубликования либо со дня их подписания. Постановления федерального Правительства, затрагивающие права, свободы и обязанности граждан, вступают в силу по истечении 7 дней после дня их первого официального опубликования, а иные — со дня их подписания. Однако как в указах, так и в правительственных постановлениях может предусматриваться и иной порядок вступления их в силу.[24]

Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, как уже отмечалось, подлежат не только официальному опубликованию, но во многих случаях и особой государственной регистрации. Затем в срок не позднее 10 дней после дня регистрации они должны быть опубликованы в газете «Российские вести» (либо также в «Бюллетене нормативных актов федеральных органов исполнительной власти»). Официальному опубликованию не подлежат только те ведомственные акты или их отдельные положения, которые содержат сведения, составляющие государственную тайну или имеющие конфиденциальный характер.

По справедливому мнению В.Ершова, пункт 3 ст. 3 ГК РФ предполагает возможность регулирования гражданских отношений указами Президента РФ, которые не должны противоречить Кодексу и иным законам. Этот пункт соответствует ч. 3 ст. 90 Конституции РФ. Необходимо только подчеркнуть, что исходя из буквального смысла Конституции РФ и ГК РФ, указы Президента не могут отменять или изменять федеральные законы и должны приниматься и применяться лишь при пробелах в законодательном регулировании гражданских отношений.[25] Важно также отметить, что в случае указания в ГК РФ (ином федеральном законе) на то, что соответствующий вопрос может быть урегулирован только законом, регулирование указом Президента Российской Федерации не допускается, например: пункт 2 статьи 609 ГК РФ, в соответствии с которым договор аренды недвижимого имущества подлежит государственной регистрации, если иное не установлено законом.

На основании и во исполнение ГК РФ и иных законов Российской Федерации, указов Президента Российской Федерации Правительство Российской Федерации вправе принимать постановления, содержащие нормы гражданского права. Указанные постановления Правительства Российской Федерации не должны противоречить Конституции Российской Федерации, федеральным законам и указам Президента Российской Федерации, иначе в соответствии с частью 3 статьи 115 Конституции РФ постановление Правительства Российской Федерации может быть отменено Президентом Российской Федерации.

Согласно п. 7. ст. 3 Гражданского кодекса РФ министерства и иные федеральные органы исполнительной власти могут издавать ведомственные акты, содержащие нормы гражданского права.

Указанное право подвергнуто достаточно жесткой регламентации: такие акты издаются лишь в случаях и в пределах, предусмотренных ГК, иными законами и другими правовыми актами (указы Президента Российской Федерации, постановления Правительства Российской Федерации). Например, ряд актов Центрального банка РФ, относящихся к регулированию валютных отношений, принят на основе ст. 9 ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле».

Нормативные акты министерств и других федеральных органов исполнительной власти, затрагивающие права, свободы и законные интересы граждан, а также любые межведомственные акты подлежат государственной регистрации в Министерстве юстиции Российской Федерации. Такие акты должны быть опубликованы не позднее 10 дней после регистрации. Акты, не прошедшие государственную регистрацию, а также зарегистрированные, но не опубликованные в установленном порядке, не подлежат применению как не вступившие в силу.

Органы власти и управления субъектов Российской Федерации, а также муниципальные образования не вправе издавать нормативные акты, содержащие нормы гражданского права.

2.2      Обычаи делового оборота, постановления Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ, Конституционного Суда РФ, судебная практика

Под деловыми обыкновениями понимается установившееся  в  гражданском обороте правила поведения. Сами по  себе  деловые  обыкновения  не  являются источником гражданского права.  Однако  в  тех  случаях,  когда  государство правовым  актом   санкционирует   деловое   обыкновение,   оно   приобретает юридическую  силу  правовой  нормы   и   входит в систему   гражданского законодательства. По ранее действовавшему законодательству только  отдельные нормы права для конкретных случаев  предусматривали  возможность  применения деловых  обыкновений.  В  частности,   п.  2  ст.  57   Основ   гражданского законодательства  1991  г.  (ст.  168  ГК  1964  г.)   предусматривал,   что обязательства должны исполняться надлежащим образом в установленный  срок  в соответствии с условиями договора и  требованиями  законодательства,  а  при отсутствии  таких  условий  и  требований  –   в   соответствии   с   обычно предъявляемыми требованиями. Эти обычно предъявляемые требования и  вытекают из деловых обыкновений.

В настоящее время  из  всех  деловых  обыкновений  законодатель  особо выделяет обычаи делового оборота, которые применяются исключительно в  сфере предпринимательской деятельности.

Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое  в какой-либо области предпринимательской деятельности  правило  поведения,  не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли  оно в каком-либо документе. Обычаи делового оборота в настоящее  время  получили значительно более широкое распространение по сравнению  с  другими  деловыми обыкновениями.

     Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным  для  участников соответствующего отношения  положениям  законодательства  или  договору,  не применяются.

    Ст. 5 ГК РФ придает обычаю в области  предпринимательской  деятельности значение  источника  права  и  именует  его  обычаем  делового  оборота.   В законодательстве  Российской  Федерации  используется  и  другой  термин   - торговый обычай[26]. В заключенных Российской Федерацией международных договорах  говорится  просто об обычае (ст. 9 Венской конвенции  о  купле  -  продаже). 

Система  обычаев делового оборота в Российской  Федерации  еще  не  сложилась  (исключение  - обычаи морских портов), однако по мере упрочения рыночных  отношений  обычаи в этой области должны получить развитие и применение.

     Для определения обычая делового оборота необходимо наличие названных в ст. 5 ГК  признаков:

    а) сложившегося, т.е. устойчивого и достаточно  определенного  в  своем содержании;

    б) широко применяемого;

    в) не предусмотренного законодательством правила поведения;

    г) в какой-либо области предпринимательства.

    Названные признаки, в особенности критерий широкого  применения, могут вызывать при разрешении практических вопросов неясности,  которые  в случае спора должны разрешаться судом. Понятие области предпринимательства  следует толковать расширительно: это может быть и отрасль экономики, и отдельная ее подотрасль; не исключены и межотраслевые обычаи делового  оборота;  возможны так называемые локальные обычаи делового оборота, действующие в крупных территориальных регионах, для которых характерно развитие и распространение предпринимательской   деятельности  определенного    вида    (текстильной, угледобывающей и т.д.).

    В п. 4 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8 в  качестве  примера обычая названы "традиции исполнения тех или иных обязательств". Однако  сами по себе традиции исполнения - еще не обычай; они становятся  обычаем  только при наличии всех названных в ст. 5 признаков обычая.

Обычай делового оборота не  обязательно  должен  быть  зафиксирован  в письменном документе, хотя нередко они имеются и являются желательными,  ибо это вносит определенность  в  отношения  сторон  и  исключает  возникновение коммерческих  споров.  Национальные  торгово  -   промышленные   палаты   (в Российской  Федерации  действуют  федеральная  и  региональные   торгово   - промышленные  палаты)  изучают  существующие  обычаи  и  публикуют  их   для сведения заинтересованных лиц. В РФ были опубликованы обычаи морских  портов и обычаи в области внешней торговли.[27]

Согласно ст. 15 Закона РФ от 7 июля  1993  г.  "О  торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" (Ведомости РФ, 1993, N  33,  ст.  1309)  ТПП свидетельствует  торговые  и  портовые   обычаи,   принятые   в   Российской Федерации, и, следовательно,  может  давать  заключения  по  этому  вопросу.

Письменным подтверждением обычая могут быть  условия  публикуемых  примерных договоров, что допускается п. 2 ст. 427 ГК. В иных  случаях  сторона  вправе доказывать существование  обычая  и,  напротив,  его  отсутствие,  используя любые допускаемые правом доказательства.

     В ряде статей ГК имеются прямые отсылки к  обычаям  делового  оборота,

если отношения сторон не определены  нормами  законодательства  и  условиями связывающего   стороны   обязательства.   Наиболее   часто   такие   отсылки встречаются в гл. 22 "Исполнение обязательств"  (ст.  309,  311,  314,  315, 316), гл. 30 "Купля - продажа"  (ст.  474,  478,  508,  510,  513),  гл.  45 "Банковский счет" (ст. 848, 863, 867, 874),  гл.  51  "Комиссия"  (ст.  992, 998).

Применение  обычаев  предусматривается  отдельными  нормами  и   других действующих в Российской Федерации актов, в частности ст. 134,  135   КТМ,  и может вытекать из положений заключенных Российской Федерацией  международных договоров.

Однако поскольку обычай признается  ст.  5  ГК  источником  права,  его

применение следует считать возможным  и  при  отсутствии  в  соответствующих правовых  нормах  прямой  отсылки   к   обычаю,   если   налицо   пробел   в законодательстве и в условиях заключенного сторонами договора.

Положения п. 2 ст. 5 ГК, которые не содержат прямого указания о  соотношении обычая и  диспозитивной  нормы,  дополняются  правилом  п.  5  ст.  421  ГК, согласно которому обычаи делового оборота применяются к  условиям  договора, если они не определены самими сторонами или диспозитивной нормой.

     Обычаи делового оборота  должны  приниматься  во  внимание  также  при толковании условий договора (см. ст. 431 ГК).

     В ряде статей ГК, относящихся к обязательственному праву, говорится об обычно  предъявляемых  требованиях,  причем  этот  термин  в  одних  случаях дополняет отсылку к обычаям делового  оборота  (ст.  309,  478,  992),  а  в других используется как  самостоятельный  термин  (ст.  484,  485,  721).  В литературе  эти  два  термина  иногда   характеризуются   как   равнозначные.

Текст и  смысл  ст.  309  ГК,  которая  не  должна  содержать  правовую тавтологию и как норма общей части обязательственного  права  предопределяет правовое значение названных в ней двух терминов, дают основания для  вывода, что понятия "обычай делового оборота" и  "обычно  предъявляемые  требования" не являются тождественными.

Обычай - это дополнительный источник права, что вытекает из ст.  5  ГК. Обычно предъявляемые требования такого общего статуса в ГК  не получили  и, следовательно, приравниваться к обычаю не  должны.  Вопрос  о  применении  и содержании таких требований должен решаться судом с  учетом  широкого  круга факторов, в том числе хозяйственных возможностей должника и кредитора.[28]

    На основе обычно предъявляемых требований  могут  складываться  обычаи, однако такое перерастание должно быть признано  практикой  их  применения  и получить свое подтверждение в наличии признаков обычая, названных  в  ст.  5 ГК.

     В ряде статей ГК  говорится  об  обычных  правилах,  которыми  следует руководствоваться,  причем  в  различной  редакции.  В  п.  2  ст.  474   ГК употреблен термин "обычно применяемые условия" проверки качества  товара,  в п. 2 ст. 635 ГК - "обычная практика эксплуатации"  транспортных  средств.  В п. 2 ст. 887 допускается  форма  подтверждения  приема  вещей  на  хранение, которая обычна для данного вида хранения.