Однако  для признания подсказчика правонарушителем необходимо, чтобы он нарушил свои фидуциарные обязанности в отношении акционеров. Решение вопроса о том, нарушил ли подсказчик свои фидуциарные обязанности в отношении акционеров, зависит от того, получает ли этот корпоративный инсайдер прямо или косвенно личную выгоду от передачи информации третьим лицам. Неполучение инсайдером личной выгоды означает отсутствие нарушения обязанности перед акционерами».

     Помимо  указанных выше категорий инсайдеров (корпоративные, временные инсайдеры и лица, передающие инсайдерскую информацию) в США существуют и другие категории лиц, которые несут ответственность за незаконное использование инсайдерской информации. К таковым относятся, например, третьи лица, получающие инсайдерскую информацию, и несущие ответственность за её распространение. Таким образом, лицо, получающее информацию, принимает на себя фидуциарную обязанность перед акционерами компании не торговать на основе существенной неопубликованной информации только при соблюдении следующих условий:

     – передача инсайдером существенной информации третьему лицу должна нарушать фидуциарную обязанность инсайдера перед акционерами;

     – третье лицо знает или должно знать о том, что, передав инсайдерскую информацию, инсайдер нарушил свою обязанность нераспространения конфиденциальной информации.

     Таким образом, на третьих лиц, получивших инсайдерскую информацию, возложена фидуциарная обязанность, являющаяся производной от фидуциарной обязанности инсайдера.

     Как было отмечено выше, ответственность за инсайдерскую торговлю могут нести не только руководители эмитента, но и лица, временно находящиеся с компанией в договорных отношениях (адвокаты, финансовые и инвестиционные консультанты и др.). Следовательно, если даже такие независимые от эмитента лица как адвокаты или консультанты, оказывающие услуги по договору, могут быть признаны несущими фидуциарную обязанность перед эмитентом, то работники эмитента также должны признаваться лицами, находящимися в фидуциарных отношениях с эмитентом. При этом работники не обязательно должны относиться к уровню руководства компании. Бывшие руководители и работники эмитента также несут перед ним фидуциарную обязанность после увольнения. Поскольку работники компании несут ответственность за инсайдерскую торговлю в соответствии с федеральным законодательством США, считается, что сама компания-эмитент также находится в фидуциарных отношениях с ее акционерами. Эмитент не может передавать информацию в целях получения выгоды для себя. Когда инсайдер действует не напрямую, а через компанию, то ответственность будет нести эта компания.

     Следующей категорией инсайдеров, согласно действующему законодательству США, признаются акционеры компании. Миноритарные акционеры не несут фидуциарную ответственность перед компанией.

     Дела  такого рода являются скорее исключением и встречаются в судебной практике чрезвычайно редко.

     Другое  дело — акционеры, имеющие контроль над эмитентом. Таковые признаются находящимися в фидуциарных отношениях с корпорацией и могут быть привлечены к ответственности за инсайдерскую торговлю. Крупные акционеры, являющиеся владельцами более 10% акций эмитента, наравне с корпоративными инсайдерами (директорами и другими руководящими работниками) несут обязанность по раскрытию информации о находящихся в их владении ценных бумагах. Однако владельцы крупных пакетов акций не могут быть признаны инсайдерами автоматически.

     Таким образом, в США и во многих других странах мира торговля на основе инсайдерской информации и передача инсайдерской информации признаются незаконными, как наносящие вред акционерам и подрывающие доверие инвесторов к инвестиционной системе страны в целом.

     В связи с тем, что в последнее  время в России значительно вырос интерес к правовым вопросам инсайдерской деятельности, в юридической периодике всё чаще появляются публикации на эту тему, а в Государственную думу, как уже было отмечено выше, был вынесен на рассмотрение законопроект «Об инсайдерской информации». В связи с этим представляется необходимым исследовать законодательный опыт юрисдикций, в которых данные проблемы уже нашли свое разрешение, в частности в законодательстве США и Европейского союза.⁹

     Глава 2. Проблема регулирования сделок с использованием инсайдерской информации на рынке ценных бумаг России

     2.1. Проблемы формирования нормативной базы в сфере антиинсайдерского регулирования

     Основная  нормативно-правовая база, регулирующая финансовый рынок в Российской Федерации, включает в себя как ряд основополагающих федеральных законов¹⁰, так и комплекс нормативно-правовых актов Центрального банка РФ, ФКЦБ России и других органов государственного регулирования, регламентирующих запросы валютной торговли, эмиссии ценных бумаг и порядка осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Однако, несмотря на это, практика функционирования финансового рынка показывает, что нормативно-правовая база финансового рынка России нуждается в совершенствовании. Глобальную проблему представляет собой недобросовестная рыночная практика, связанная с использованием инсайдерской информации – негативная черта, перенятая российскими участниками финансового

     рынка у зарубежных профессионалов наряду с некоторыми положительными. И в этой области наше законодательство, в отличие от законодательства ряда зарубежных стран, к сожалению, сильно отстаёт от жизни.

     Инсайдерские  сделки в России, равно как и за рубежом, преследуют одну единственную цель – извлечение материальной и/или иной выгоды путём использования незаконных способов торговли на рынке ценных бумаг. Регулирование этих вопросов (выявление недобросовестных сделок и установление наказания за них) должно осуществляться едиными методами. Однако, несмотря на это, в России процесс формирования нормативно-правовой базы для регулирования утечки инсайдерской информации и распространения инсайдерской торговли находится на начальном этапе. До сих пор не принят Федеральный закон «Об инсайдерской информации», отсутствует регулирование на уровне подзаконных актов, а также какая-либо судебная практика и практика федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в области рынка ценных бумаг, по делам об административных правонарушениях.¹¹

     Проект  Федерального закона «Об инсайдерской информации» был внесён в Государственную думу ещё в октябре 2000г., однако до настоящего момента соответствующего закона так и не было принято.

     Рассматривая  противоречия и сложности, сопряжённые с принятием данного закона, с нашей точки зрения, следует начать с концепции данного закона, которая, в принципе, достаточно проста и понятна. Закон содержит два концептуальных положения. Первое – определения ключевых понятий. Таких определений три: инсайдерская информация, инсайдер и предмет регулирования закона. Второе концептуальное положение – это запреты инсайдерам, главный из которых – запрещение использовать инсайдерскую информацию при совершении сделок с ценными бумагами.

     Очевидно, что ключевым определением в законе является определение инсайдерской информации, которое полностью соответствует международной практике и является общепринятым. Однако критики проекта предлагали авторам закона взять за основу понятие «инсайдер» и просто описать процедуру контроля за ограниченным кругом инсайдеров. С этим абсолютно не согласен Владимир Тарачев, - один из соавторов закона. Ведь кроме инсайдерской информации существует ещё несколько видов информации, доступ к которой ограничен в силу закона, например служебная информация или коммерческая тайна. По сути, предлагая стартовать с определения инсайдеров, критики закона просто хотят определить некоторый узкий круг должностных лиц, обладающих в силу своего положения служебной, а не инсайдерской, информацией.

     Далее предлагается вводить нормы о  недопущении использования такой информации в личных целях. В результате, во-первых, происходит подмена понятий, а во-вторых, нормы, запрещающие использовать служебную информацию, уже есть в большом числе законов (о бухучёте, о ЦБ, об АО, о рынке ценных бумаг и др.), а вот пользы от них никакой.

     Другой  серьёзной претензией к рассматриваемому законопроекту является расширение понятия «рынок ценных бумаг» до понятия «срочный рынок». Выше нами были рассмотрены первые два определения закона, которые отвечают на вопросы: «что?» (инсайдерская информация) и «кто?» (инсайдер). Однако третье определение тоже является очень важным и отвечает на вопрос «где?». Вроде бы речь идёт о рынке ценных бумаг, но это не совсем так. В международной практике правовые нормы, касающиеся регулирования инсайдерской торговли, распространяются на любые финансовые инструменты, торгуемые на бирже, к которым относятся не только сами ценные бумаги, но также фьючерсы и опционы на них, другие деривативы, индексные контракты в отношении указанных ценных бумаг.

     Искусственное сужение объекта регулирования  закона только до эмиссионных ценных бумаг обеднило бы его содержание. Мировой опыт свидетельствует о том, что наиболее распространены операции, позволяющие нарушителям получить максимальную прибыль. Например, зачастую инсайдеры проводят операции одновременно с акциями и с опционами на акции. Именно здесь и кроется проблема, так как в силу особенностей российского законодательства фьючерсные и опционные контракты, базовым активом которых являются ценные бумаги, определены как инструменты срочного рынка. Фьючерсы и опционы в нашей стране независимо ни от чего попадают под самостоятельное регулирование. В связи с этим в законе прямо сказано, что его действие распространяется не только на инсайдеров, действующих на рынке акций и облигаций, но и на тех, которые оперируют на срочном рынке, на рынке стандартных контрактов. При этом необходимо проводить совместный анализ сразу всех рынков, для чего в закон специально и введено расширенное определение рынка ценных бумаг.

     Также существует мнение, что проект закона в нынешней редакции «поощряет стукачей». Действительно, проект предусматривает возможность выплаты вознаграждения лицам, оказавшим помощь регулирующему органу в раскрытии преступлений с использованием инсайдерской информации. Это лицо получает вознаграждение, которое выплачивается из штрафа, наложенного на нарушителя Федеральной службой налоговой полиции. По сообщению немецкой комиссии BaFin каждое третье расследование в Германии проводится именно по такой наводке.

     Помимо  того, с целью выявления сделок, совершённых с использованием инсайдерской информации на рынке ценных бумаг, регулирующий орган вправе создавать системы мониторинга организаторов торговли на рынке ценных бумаг, в том числе автоматизированные сис- темы слежения за состоянием рынка, информационно-аналитические системы и базы личных данных.

     Также представляется, что с принятием закона инсайдеры не рискнут заключать сделки со своими ценными бумагами. Однако надо понимать, что с принятием закона «Об инсайдерской информации» нет стопроцентной гарантии того, что инсайдерская торговля раз и навсегда прекратится. В самом начале процесса разработки данного законопроекта в Думе созывались так называемые круглые столы с немецкими экспертами по инсайду. Поражает тот факт, что немецкие профучастники, не стесняясь, каялись в своих ошибках. Например, представители Дрезднер-банка констатировали, что в период принятия немецкого закона об инсайде, они сомневались и выступали против. Но вскоре после приятия закона немецкий рынок вырос четырёхкратно, и сейчас они говорят, что сильно ошибались касательно данного закона. Примерно в такой же ситуации оказались и наши участники рынка сегодня. Чтобы снять все их опасения, было предложено дополнить законопроект нормой о моратории на меры ответственности, который означает, в свою очередь, что на протяжении двух лет с момента принятия закона все меры административной и уголовной ответственности в отношении инсайдеров применяться не будут. Планируется, что за это время регулятор и рынок смогут наработать необходимую практику; в этот двухлетний период по окончании инсайдерского расследования будет просто публиковаться информация о лицах, допустивших нарушение закона, что само по себебудет уже серьёзным наказанием для участников рынка (впрочем, как и в мировой практике), ударом по их профессиональной репутации.

     В то же время закон предусматривает своеобразную помощь инсайдерам – возможность получения «алиби». Установлен специальный режим раскрытия информации о сделках, совершённых инсайдерами.

     Последние, в свою очередь, обязаны сообщать о сделках, совершённых с ценными бумагами, в отношении которых может иметь место обладание инсайдерской информацией, в течение пяти дней с момента совершения такой сделки.

     Таким образом, основной целью закона является не просто ликвидация всех инсайдеров или перевод их в разряд аутсайдеров, а достижение максимальной прозрачности и чистоты национального рынка ценных бумаг, что, как следствие, в ближайшем будущем должно повысить к нему интерес со стороны потенциальных инвесторов.