Договор поручительства

1.3. Форма и условия заключения договора поручительства.

Договор поручительства заключается в письменной форме. Не соблюдение формы влечет недействительность договора (ст. 362 ГК РФ). Гражданский кодекс не предъявляет специальных требований к письменной форме договора поручительства, поэтому договор может быть заключен как путем составления одного документа, подписанного сторонами – кредитором по основному обязательству и поручителем, так и путем обмена документами в порядке и способами, предусмотренными п. 2 ст. 434 ГК РФ. При этом необходимо, чтобы можно было достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору поручительства.

Если договор поручительства заключается путем направления поручителем предложения заключить договор (гарантийного письма) и его принятия кредитором, то сам по себе факт направления гарантийного письма и его получения адресатом в силу общего правила (п. 1 ст. 433 ГК РФ) еще не может свидетельствовать о заключении договора поручительства. Его следует считать заключенным тогда и с того момента, когда поручитель получит от кредитора ответ о принятии предложения. Момент заключения договора важен как для возникновения обязательственных отношений между поручителем и кредитором, так и для определения момента прекращения поручительства в случае, предусмотренном п.4 ст.367 ГК РФ.

Если условия о поручительстве включены непосредственно в основной договор, такой договор подписывается не только должником и кредитором, но и поручителем.

Свидетельствовать о соблюдении письменной формы договора поручительства может отметка о принятии поручительства, сделанная кредитором на письменном документе[11], в котором приводятся номер и дата основного договора, содержатся сведения о должнике, кредиторе и характере основного обязательства, установлена обязанность поручителя отвечать перед кредитором за исполнение должником основного обязательства, а также определены пределы и основания ответственности поручителя.

В соответствии с п. 1. ст. 432 ГК РФ договор считается заключённым, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным его условиям.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Таким образом, в тексте договора поручительства существенными можно признать условия такие, как:

1)     обязательство, обеспечиваемое поручительством;

2)     объем ответственности поручителя (принимает ли он на себя ответственность за исполнение обязательства в целом или в его части) с указанием суммы;

3)     обстоятельства, при которых наступает ответственность поручителя за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств должника;

4)     вид ответственности поручителя (солидарная или субсидиарная);

5)     количество поручителей и доля ответственности каждого из них перед кредитором.

Действующее законодательство, в отличие от предшествующего, предусматривает возможность заключения договора поручительства с целью обеспечения обязательства, которое не существует на момент заключения поручительства, но может возникнуть в будущем (ст. 361). Для этого необходимо, чтобы на момент заключения договора поручительства «будущее» обязательство могло быть описано столь же конкретно, как если бы оно уже существовало. Особенность такого договора состоит в том, что возникновение обязанности поручителя платить зависит не только от факта неисполнения, но потенциально и от факта заключения основного договора[12]. Это очень важное новшество, которое приобретает особое значение для кредитных и заемных обязательств.

Условие о сроке поручительства является обычным условием договора. При отсутствии соглашения о сроке применяется правило п. 4 ст. 367 ГК РФ: право кредитора прекращается, если он не обратится за его защитой в течение срока, установленного ГК (год со дня наступления срока исполнения основного обязательства, а если срок последнего не определен конкретно – два года со дня заключения договора поручительства). В ст. 367 ГК РФ указано, что истечение срока поручительства, установленного сторонами самостоятельно, также прекращает обязательство поручителя. Следовательно, срок договора поручительства относится к пресекательным срокам. Указанные сроки по своей природе не являются сроками исковой давности, не подлежат восстановлению и должны применяться судом независимо от заявления заинтересованной стороны[13]. Следовательно, чтобы получить возмещение от поручителя, исковые требования нужно предъявлять в период действия договора поручительства. Пропущенный в данном случае срок не восстанавливается и не продлевается. Ещё при обсуждении условий сделки необходимо предусматривать разумный срок поручительства, соотнося его со сроком, указанным в основном договоре (оставляя время для какого-либо действия – например, для проведения сверки или экспертизы).

Следует обратить внимание на то что, если по каким-либо причинам основной договор, заключенный между кредитором и должником, будет признан недействительным, то договор поручительства также будет признан таковым, что указывает на его акцессорный характер

1.4. Прекращение поручительства.

Общие основания прекращения обязательств изложены в главе 26 ГК РФ, которые в том числе распространяются и на отношения, возникающие в связи с договором поручительства.

Между тем, в силу специфики договора поручительства, ст. 367 ГК РФ законодатель предусматривает специальные основания прекращения обязательства:

1.            Прекращение основного обязательства, обеспеченного поручительством (п. 1 ст. 367 ГК РФ). При этом не имеет значения, на каком основании прекратилось основное обязательство: путем исполнения, новацией, предоставлением отступного и т. д.

2.            Изменение основного обязательства, без согласия поручителя, влекущее увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя (п. 1 ст. 367 ГК РФ). Данное правило является частным случаем общего положения о том, что с изменением основного обязательства прекращается акцессорное. Применительно к поручительству возникает вопрос: что считать неблагоприятными  последствиями? Изменение условий основного обязательства влияет на экономическую ситуацию в сфере должника и порождает новые риски. Возлагать их на поручителя было бы несправедливо. Поэтому следует исходить из презумпции о том, что любое изменение основного обязательства без согласия поручителя неблагоприятно для него. Опровергнуть презумпцию может только сам поручитель, дав согласие на сохранение своей обязанности. Что еще раз подтверждает тот факт, что поручитель ручается не вообще, а за конкретное обязательство[14].

3.            Перевод долга по основному обязательству на другое лицо, если поручитель не дал согласия отвечать за нового должника (п. 2 ст. 367 ГК РФ). Это правило объясняется тем, что отношения между поручителем и должником носят личный характер.

4.            Отказ кредитора от надлежащего исполнения обязательства должником или поручителем (п. 3 ст. 367 ГК РФ).

5.            Истечение срока договора поручительства, на который оно дано (п.4 ст. 367 ГК РФ).

                            Это ещё раз доказывает то, что при заключении основного договора, под которое выдается поручительство, нужно быть особо внимательным. 

Исходя из выше сказанного, нужно отметить, что договор поручительства должен быть заключен только в письменной форме, причем для возникновения обязательства нужен именно обмен документами между сторонами. Также важным условием для заключения договора поручительства является указание на обеспечиваемое обязательство. Для АО и ООО данный договор является крупной сделкой.

8

2. Проблемы, возникающие в связи с договором поручительства. 

2.1. Количество сторон в договоре поручительства.

Проблема, связанная с количеством сторон в договоре поручительства, прежде всего, связана с отсутствием обширной правовой базы по данному вопросу, следствием этого становятся многочисленные споры в судебной практике.

Договор поручительства может быть как  двусторонним (заключаться между кредитором и поручителем), так и трехсторонним (помимо кредитора и поручителя, третьей стороной выступает еще и должник). Несмотря на то, что двусторонний договор является действительным, по мнению большинства учёных наиболее целесообразно заключать трехсторонний договор. Это связано, прежде всего, с возможностью более полной защиты интересов поручителя. Данная позиция является вполне логичной, если проанализировать нормы ст. 365 ГК. В п. 1 этой статьи содержится правило, согласно которому к поручителю, исполнившему обязательство, переходят все права кредитора по этому обязательству и права, принадлежащие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в каком поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель, кроме того, вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. В данном случае, хотя размер процентов и не указан прямо, исходя из общих правил, регламентирующих уплату процентов за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ), можно сделать вывод, что размер процентов должен определяться ставкой рефинансирования Центрального Банка, а начальный момент - датой исполнения поручителем своего обязательства перед кредитором, поскольку именно с этого момента на стороне поручителя возникает право требования к должнику по денежному обязательству. Но если к таким процентам применима ст. 395 ГК РФ, есть возможность в договоре поручительства установить и повышенный по сравнению со ставкой рефинансирования размер процентов, взыскиваемых поручителем с должника. Однако это возможно при условии, что договор поручительства будет трехсторонним, с участием должника в качестве стороны договора.

Другой аргумент в пользу трехстороннего договора дает анализ нормы п. 3 ст. 365 ГК. Эта норма диспозитивная, она позволяет установить иные правила (в том числе в договоре между поручителем и должником) по сравнению с теми, что содержатся в п. 1 и 2 ст. 365 ГК.

Таким образом, трехсторонний договор поручительства предпочтительней хотя бы потому, что позволяет сторонам более гибко и содержательно урегулировать правоотношения, а также даёт большую свободу действий, что согласуется с основами всего гражданского законодательства, а именно принципа свободы договора. Например, в соответствии с п. 2 ст. 365 ГК РФ по исполнении поручителем обязательства кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование. Не вполне ясно, какие это должны быть документы (особенно в случае частичного исполнения обязательства поручителем, частичного исполнения длящегося обязательства). Данную проблему можно было бы решить именно тем, что подробно описать в трехстороннем договоре поручительства все эти процедурные вопросы по документообороту между сторонами, установить сроки передачи документов в ходе исполнения обязательств, в частности срок обращения поручителя, исполнившего обязательство, к должнику.[15]

В подтверждение действительности трехстороннего договора можно привести пример:

Между ООО «Сибвест» как должником, ООО «Сибпром» как поручителем и ООО «Призма» как кредитором в целях обеспечения исполнения обязательств должником перед кредитором по договору на поставку нефтепродуктов заключен договор поручительства.

ООО «Сибпром» обратилось в арбитражный суд с иском к ООО «Сибвест», ООО «Призма» о признании недействительным договора поручительства. Истец указал на то, что договор поручительства не соответствует ч. 3 ст. 182 ГК РФ, так как подписан за поручителя и должника одним и тем же лицом - Константиновым Н.П.

Суд апелляционной инстанции договор поручительства, заключенный между ООО «Сибвест», ООО «Сибпром» и ООО «Призма», признал недействительной сделкой. Суд апелляционной инстанции признал договор поручительства недействительной сделкой в силу его ничтожности на основании статьи 168 ГК РФ, поскольку на момент его подписания Константинов Н.П. не являлся генеральным директором ООО «Сибвест».

ООО «Призма» не согласилось с выводами суда апелляционной инстанции и обратилось в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой. ФАС установил, что на основании договора поручительства сторонами спорной сделки являются ООО «Призма» как кредитор и ООО «Сибпром» как поручитель. Участие в указанном договоре должника - ООО «Сибвест» является факультативным и не может влиять на характер, а также на действительность либо недействительность (ничтожность) правоотношения по поручительству, возникшего между его надлежащими сторонами.

Федеральным арбитражным судом отменен судебный акт о признании недействительным договора поручительства, поскольку сторонами договора поручительства являются кредитор как лицо правомочное и поручитель, то есть лицо, обязавшееся перед кредитором отвечать за исполнение должником кредитора какого-либо обязательства[16].

2.2. Проблема ответственности поручителя.

Теоретическим аспектам ответственности поручителя посвящено немало научных трудов. Существо этой ответственности выражается в обязанности отвечать перед кредитором другого лица за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Именно эта формулировка используется действующим законодательством.

Однако такая формулировка таит в себе скрытую каверзу, зачастую приводя к ошибкам в правоприменительной практике. По мнению В.В.Витрянского, «... данная статья не предусматривает ни одной нормы об ответственности поручителя за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, вытекающего из договора поручительства...»[17]. Ключевым моментом в данной проблеме является вопрос: несет ли поручитель самостоятельную ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своего обязательства, вытекающего из договора поручительства? На этот вопрос прямо отвечает «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве», в п. 12 которого сказано: «Поручитель, не исполнивший своего обязательства перед кредитором, несет перед кредитором самостоятельную ответственность только в случае установления такой ответственности в договоре поручительства»[18].