Самостоятельный характер договора мены в семье гражданско-правовых договоров предполагает выделение определенных присущих этому договору признаков, отличающих его от всех иных типов договорных обязательств, в том числе и от наиболее близкого к договору мены договора купли – продажи. В этом смысле могут быть названы следующие основные признаки договора мены [7, c. 306].

     Во-первых, договор мены относится к числу  договоров, направленных на передачу имущества (к этой же категории относятся  и договоры купли – продажи, дарения, займа, ренты, ссуды, аренды и некоторые другие), и тем самым он отличается от договоров на выполнение работ (например, подряд), на оказание услуг (комиссия, поручение, агентирование, транспортно – экспедиционное обслуживание и др.) и от учредительских договоров (например, простое товарищество).

     Во-вторых, по договору мены обмениваемое имущество  передается в собственность (а в  соответствующих случаях – в хозяйственное ведение или оперативное управление) контрагента. Данный признак позволяет отграничить договор мены от тех договоров на передачу имущества, по которым имущество передается во владение и пользование либо только в пользование контрагента (аренда, ссуда).

     В-третьих, от других возмездных договоров, по которым  имущество также передается в  собственность контрагента (купля  – продажа, заем), договор мены отличается характером встречного предоставления.

     По  договору займа сторона, получившая денежную сумму или определенное количество имущества, определяемого  родовыми признаками, должна возвратить заимодавцу такую же денежную сумму  либо соответствующее количество имущества. Встречным предоставлением со стороны  покупателя по договору купли – продажи товара является уплата его цены (то есть определенной денежной суммы, составляющей стоимость товара).

     Что касается договора мены, то его стороны  один товар обменивают на другой. По договору мены в принципе исключаются  как возврат имущества, аналогичного полученному, так и оплата его  стоимости, как это имеет место  соответственно при договоре займа  и при договоре купли – продажи. Данный признак (обмен товарами) представляет собой особенность предмета договора мены и является бесспорным критерием для выделения его в самостоятельный тип гражданско-правовых договорных обязательств.

     В-четвертых, еще одним квалифицирующим признаком  договора мены, отличающим его как  от договора купли – продажи, так и от всякого иного договора, предусматривающего передачу имущества в собственность контрагента, является момент перехода права собственности на обмениваемые товары. Как известно, по общему правилу право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи (п. 1 ст. 223 ГК); момент перехода права собственности никак не связан с исполнением контрагентом, получившим вещь в собственность, своих обязательств, например, по оплате полученной вещи.

     Применительно к договору мены действует специальное  правило, определяющее момент перехода права собственности на обмениваемые товары, которое существенно отличается не только от норм, регулирующих договор  купли – продажи, но и от общих положений о гражданско-правовом договоре. Суть этого правила состоит в том, что по договору мены право собственности на полученные в порядке обмена товары переходит к каждой из сторон одновременно после того, как обязательства по передаче товаров исполнены обеими сторонами.

     С точки зрения общей характеристики договора мены как всякого гражданско-правового обязательства договор мены является консенсуальным, возмездным, двусторонним (взаимным).

     Договор мены относится к договорам, поскольку  считается заключенным с момента  достижения сторонами соглашения в  надлежащей форме по всем существенным условиям договора, а момент вступления договора в силу не связывается с  фактической передачей сторонами  обмениваемых товаров. Собственно, обмен  товарами представляет собой исполнение заключенного и вступившего в  силу договора мены.

     Даже  в тех случаях, когда момент вступления договора в силу в соответствии с  его условиями совпадает с  фактической передачей сторонами  товаров друг другу, мы можем говорить о том, что данный договор мены исполняется в момент его заключения, но не о реальном характере договора.

     О том, что договор мены является консенсуальным договором, свидетельствует также  само законодательное определение  данного договора: каждая из сторон обязуется передать в собственность  другой стороны один товар в обмен  на другой.

     Договор мены является возмездным, поскольку  каждая из его сторон за исполнение своих обязанностей по передаче товара контрагенту должна получить от последнего встречное предоставление в виде другого обмениваемого товара.

     Договор мены является двусторонним, поскольку  каждая из сторон этого договора несет  обязанности в пользу другой стороны  и считается должником другой стороны в том, что обязана  сделать в ее пользу, и одновременно ее кредитором в том, что имеет  право от нее требовать. Более  того, в договоре мены имеют место  две ярко выраженные встречные обязанности, одинаково существенные и важные – каждая из сторон обязуется передать контрагенту соответствующий обмениваемый товар, – которые взаимно обуславливают друг друга и являются в принципе экономически эквивалентными. Поэтому договор мены относится к договорам синаллагматическим.

     Синаллагматический  характер договора мены в правовом регулировании данного договора (несмотря на небольшое число норм) учитывается в большей степени, нежели в правовых нормах, регламентирующих иные типы гражданско-правовых двусторонних договоров.

     Данное  обстоятельство выражается: в установлении презумпции равноценности обмениваемых товаров; в определении момента перехода права собственности на обмениваемые товары, который «привязывается» к моменту исполнения обязательств по передаче товаров обеими сторонами; в применении к отношениям, вытекающим из договора мены, правил о встречном исполнении обязательств; в наделении добросовестной стороны, передавшей товар контрагенту, не обеспечившему надлежащее исполнение своего обязательства, в определенных ситуациях правом требовать от последнего возврата переданного ему товара.

     В последние годы вошло в широкое  употребление понятие «бартерная сделка», не предусмотренное ГК. Когда говорят о «бартерной сделке» или «бартере», имеют в виду разного рода сделки, которые объединяет то, что по ним не производится денежная оплата, а осуществляется своеобразный обмен (в бытовом смысле) товарами, работами, услугами. Причем понятие «бартер» часто отождествляется с понятием «договор мены». Если это происходит в бытовых отношениях, то данное обстоятельство не порождает никаких особых проблем, поскольку в правоприменительной практике всегда можно обеспечить правильную юридическую квалификацию соответствующих правоотношений. Беда в том, что отождествление понятий «бартерная сделка» и «договор мены» нередко имеет место и в различных нормативных правовых актах.

     Очевидно, что в качестве договора мены могут  рассматриваться только те сделки, которые предусматривают обмен  одного товара на другой. В остальных  же случаях, когда вместо расчетов за товары, работы, услуги предусматривается  выполнение работ, оказание услуг, передача исключительных прав и т.п., сделки должны квалифицироваться как смешанные  договоры. К таким правоотношениям  подлежат применению положения, предусмотренные  ГК, согласно которым стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор); к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора [5, c. 371].

     Таким образом, договор мены – двусторонний, возмездный, консенсуальный, но если следует одновременно и передача вещи, то может быть реальным. Он заключается как между гражданами, так и между организациями. В частности, между гражданами договор мены используется для взаимного обмена вещами, не изъятыми из гражданского оборота (предметы потребления и обихода), что и определяет его предмет.

     В договоре мены каждая сторона является одновременно управомоченной и обязанной. Обязанность состоит в передаче имущества в собственность другой стороне. Сторона, передавшая имущество, утрачивает на него право собственности, а сторона, получившая имущество, приобретает  это право в соответствии со ст. 541 ГК, устанавливающей переход права  собственности на обмениваемые товары. Право собственности на обмениваемые товары переходит к сторонам, выступающим  по договору мены в качестве покупателей, одновременно после исполнения обязательств передать соответствующие товары обеими сторонами, если законодательством  или договором мены не предусмотрено  иное.

     Цену договора мены составляет стоимость обмениваемых товаров. В соответствии со ст. 539 ГК товары, подлежащие обмену, предполагаются равными, а расходы, на их передачу осуществляются в каждом случае той стороной, которая несет соответствующие обязанности, если из договора мены не вытекает иное. Когда же в соответствии с договором мены обмениваемые товары признаются неравноценными, сторона, обязанная передать товар, цена которого ниже цены товара, предоставляемого в обмен, должна оплатить разницу в ценах непосредственно до или после исполнения ее обязанности передать товар, если иной порядок оплаты не установлен законодательством или договором.

     Срок договора мены определяется соглашением сторон, если иное не предусмотрено законодательством. В случае, когда в соответствии с договором мены сроки передачи обмениваемых товаров не совпадают, к данному договору применяются правила ст. 309 ГК о встречном исполнении обязательств.

     В случае непредоставления обязанной  стороной обусловленного договором  исполнения обязательства либо наличия  обстоятельств, очевидно свидетельствующих  о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный  срок, сторона, на которой лежит встречное  исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства  и потребовать возмещения убытков.

     Если  обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в  полном объеме, сторона, на которой  лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства  или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

     Когда же встречное исполнение обязательства  произведено, несмотря на непредоставление другой стороной обусловленного договором  исполнения своего обязательства, эта  сторона обязана предоставить такое  исполнение.

     При заключении договора мены передаваемый товар должен быть свободен от прав третьих лиц на него. Если же такие  права имеются, то сторона, передающая товар с обременениями, должна предупредить принимающую сторону о всех правах третьих лиц на передаваемый товар (например, о праве залога, правах нанимателя).

     Сторона, у которой третьим лицом изъят  товар, приобретенный по договору мены, вправе потребовать от другой стороны  возврата товара, полученного в обмен, и (или) возмещения убытков. Такое требование не должно предъявляться, если сторона, у которой товар изъят третьим  лицом, знала или должна была знать  о наличии прав у этого лица на товар, приобретенный по договору мены (ст. 542 ГК).

     Качество  передаваемого товара должно соответствовать  условиям договора, а при отсутствии указаний в договоре - обычно предъявляемым  требованиям. При обмене товарами между  организациями эти товары должны, соответствовать стандарту, техническим  условиям или образцам, установленным  для товаров этого рода.

     Если  же по договору мены будет передана вещь ненадлежащего качества, наступают  последствия, вытекающие из ст. 445 ГК, которая  регламентирует последствия передачи товара ненадлежащего качества.

     Договор мены должен заключаться в требуемой  законом форме. 

      2. ОСНОВНЫЕ  ЭЛЕМЕНТЫ ДОГОВОРА  МЕНЫ

     2.1. Субъекты договора  мены

     В юридической литературе для характеристики отдельных типов договоров и  выявления существенных их признаков, отличающих соответствующий тип  договора от иных гражданско-правовых договоров, составляющих единую категорию определенных договоров (в нашем случае – договоры на передачу имущества), используется понятие «элементы договора». Под элементами договора обычно понимаются: субъекты договора, его предмет, форма договора, содержание договора (права и обязанности сторон).