Предмет договора коммерческой концессии составляет, во-первых, комплекс исключительных прав, закрепленных за правообладателем и  индивидуализирующих либо его (право  на фирменное наименование или коммерческое обозначение), либо также производимые им товары, выполняемые работы или  оказываемые услуги (право на товарный знак или знак обслуживания). Договором  может быть предусмотрено предоставление пользователю прав на использование  других объектов "интеллектуальной собственности" - изобретений, промышленных образцов, программ для ЭВМ и т.д. Во-вторых, предметом договора является возможность использования принадлежащей  правообладателю и охраняемой им коммерческой информации (ноу-хау), не подлежащей какой-либо специальной  государственной регистрации (ст. 139 ГК), а также его деловой репутации  и коммерческого опыта, в том  числе в виде различной документации по организации и ведению предпринимательской  деятельности.

     В-третьих, франчайзинг предполагает постоянное техническое и консультационное содействие пользователю со стороны  правообладателя с целью обеспечения  необходимого качества производимых им по договору (т.е. под маской правообладателя) товаров, выполняемых работ или  оказываемых услуг. Наш закон, однако, не считает это условие обязательным, ставя его в зависимость от усмотрения сторон (п. 2 ст. 1031 ГК). Обязательной составной частью предмета концессионного договора в соответствии с п. 1 ст. 1031 ГК является инструктаж пользователя и его работников по всем вопросам, связанным с осуществлением переданных ему правообладателем прав.

     Таким образом, в концессионном договоре можно обнаружить элементы лицензионного  договора (разрешение на использование  объектов исключительных прав), договора об оказании возмездных услуг (консультативное  и техническое содействие), договора простого товарищества (сотрудничество при исполнении договора для достижения общих предпринимательских целей) и даже договора купли-продажи (приобретение необходимой технической и деловой документации). Вместе с тем такой договор не содержит элементов представительства, комиссии или агентского договора, так как пользователь всегда действует не только от своего имени и за свой счет, но и в своих интересах, осуществляя самостоятельную предпринимательскую деятельность. Однако договор коммерческой концессии (франчайзинга) не относится к числу смешанных (комплексных) договоров в смысле п. 3 ст. 421 ГК. Не является он и разновидностью известных гражданскому праву договоров, на базе которых он развивался. В соответствии с ГК договор коммерческой концессии представляет собой вполне самостоятельный вид гражданско-правового договора (что исключает субсидиарное применение к регулируемым им отношениям каких-либо правил о перечисленных договорах).

     Концессионный договор должен быть заключен в письменной форме под страхом ничтожности (п. 1 ст. 1028 ГК). Кроме того, он подлежит государственной регистрации в  органе, осуществившем регистрацию  правообладателя (как юридического лица или в качестве индивидуального  предпринимателя). Если же правообладатель  зарегистрирован в иностранном  государстве, то концессионный договор, предполагаемый к исполнению в России, необходимо зарегистрировать в органе, осуществившем регистрацию пользователя (регистрация договора в органе, осуществившем регистрацию правообладателя, в этом случае не требуется). Необходимость  такой регистрации вызывается использованием зарегистрированными ранее средствами индивидуализации предпринимателей или  производимых ими товаров и услуг, что затрагивает интересы других участников имущественного оборота, прежде всего потребителей.

     При отсутствии такой регистрации заключенный  в письменной форме концессионный  договор не приобретает силы в  отношениях с третьими лицами (абз. 3 п. 2 ст. 1028 ГК), но связывает заключивших его участников (ср. п. 3 ст. 433 ГК). С одной стороны, такое положение в интересах потребителей лишает пользователя возможности начать использование предоставленного ему комплекса исключительных прав, а с другой - позволяет участникам еще до регистрации договора начать проведение необходимой подготовительной работы (передачу документации, инструктаж работников и т.д.) уже на основе признанного заключенным договора.

     Поскольку предметом данного договора может  стать разрешение на использование  некоторых объектов исключительных прав, подлежащих государственной регистрации (охраняемых патентным законодательством), т.е., по сути, лицензионные отношения, становится необходимой также государственная  регистрация концессионного договора в патентном ведомстве под  страхом признания его ничтожным (абз. 4 п. 2 ст. 1028 ГК, п. 2 ст. 13 Патентного закона, ст. 27 Закона о товарных знаках). По смыслу закона речь идет о регистрации договора лишь в части использования соответствующих объектов исключительных прав, т.е. о выдаче и оформлении соответствующих лицензий, включая их регистрацию и уплату установленных пошлин и сборов.

2 СОДЕРЖАНИЕ ДОГОВОРА КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ

2.1 Основные права и обязанности сторон договора коммерческой концессии 

     Концессионный договор как предпринимательский  всегда является возмездным. При этом он должен содержать конкретные условия  определения и выплаты вознаграждения правообладателю. Закон допускает различные формы такого вознаграждения; разовые (паушальные) или периодические (роялти) платежи, отчисления (проценты) от выручки на оптовую цену товаров и т.п. (ст. 1030 ГК). Возможно и сочетание этих способов, обычно состоящее в единовременной выплате после заключения договора и в периодических выплатах оговоренной части прибыли (отчислений от выручки). Вместе с тем вознаграждение в рассматриваемом договоре не может устанавливаться в соответствии с общим правилом п. 3 ст. 424 ГК, а является его существенным условием, которое стороны обязаны согласовать.

     Существенными условиями концессионного договора являются императивно сформулированные законом обязанности правообладателя (п. 1 ст. 1031 ГК). К ним относятся:

     - обязанность передать пользователю  документацию и иную информацию, необходимую для осуществления  предоставленных ему прав;

     - обязанность проинструктировать  пользователя и его работников  по вопросам, связанным с осуществлением  этих прав;

     - обязанность обеспечить оформление  необходимых лицензий (т.е. регистрацию  договора в патентном ведомстве)  и передачу их пользователю.

     На  правообладателя возлагаются и  другие обязанности, если, однако, иное прямо не предусмотрено соглашением  сторон (п. 2 ст. 1031 ГК). В их число включены:

     - обязанность обеспечить регистрацию  договора (в органе, осуществляющем  регистрацию юридических лиц);

     - обязанность оказывать постоянное  техническое и консультативное  содействие пользователю;

     - обязанность контролировать качество  товаров и услуг, производимых  или оказываемых пользователем  на основании договора.

     Перечисленные обязанности сформулированы диспозитивным  правилом закона и не относятся к  числу существенных условий договора. Они, следовательно, могут и отсутствовать  в конкретном договоре, а регистрация  договора (например, с иностранным  правообладателем) может даже стать  обязанностью пользователя.

     Императивно сформулированные законом обязанности  пользователя также являются существенными  условиями концессионного договора. В соответствии со ст. 1032 ГК к ним  относятся:

     - обязанность использования фирменного  наименования и коммерческого  обозначения правообладателя лишь  строго определенным в договоре  способом;

     - обязанность неразглашения конфиденциальной  коммерческой информации, полученной  от правообладателя;

     - обязанность обеспечить соответствие  качества производимых товаров  или оказываемых услуг качеству  аналогичных товаров или услуг,  производимых или оказываемых  правообладателем;

     - обязанность соблюдать инструкции  и указания правообладателя, направленные  на обеспечение такого соответствия;

     - обязанность оказания потребителям  дополнительных услуг, которые  предоставляет своим потребителям  правообладатель;

     - обязанность информировать потребителей  очевидным для них способом  об использовании средств индивидуализации  правообладателя в силу концессионного  договора.

     Кроме того, пользователь обязан уплачивать правообладателю обусловленное  договором вознаграждение. По соглашению сторон на пользователя могут быть возложены и иные обязанности.

     Концессионный договор может предусматривать  определенный срок использования полученных от правообладателя прав либо заключаться  без указания срока. Следовательно, срок не относится к числу его  существенных условий. 

2.2 Коммерческая субконцессия 

     По  концессионному договору возможно установление обязанности пользователя по предоставлению оговоренному числу других предпринимателей разрешения на использование на определенных условиях полученного от правообладателя комплекса прав или его определенной части (субконцессия).

     По  условиям конкретного договора предоставление субконцессии может быть как обязанностью пользователя, так и его правом (п. 1 ст. 1029 ГК).

     С помощью субконцессий правообладатель еще более расширяет свою сферу влияния на соответствующем рынке, создавая целые сети своих сбытовых или торговых организаций и управляя ими. Поэтому он может быть заинтересован в выдаче субконцессий. Первичный же пользователь в этом случае берет на себя дополнительные организационно-управленческие функции в отношении субконцессионеров и еще теснее связывается с первоначальным правообладателем.

     К субконцессионному договору по общему правилу применяются нормы о договоре коммерческой концессии (п. 5 ст. 1029). Это касается прежде всего содержания (обязательных условий), оформления и регистрации такого договора. Договор субконцессии зависит от основного концессионного договора. Поэтому срок субконцессии не может превышать срока действия основного концессионного договора, а недействительность последнего влечет безусловную недействительность субконцессионного соглашения (абз. 2 п. 1 и 2 ст. 1029 ГК).

     Вместе  с тем традиционные правила о  заключении субдоговоров в отношениях коммерческой концессии подвергаются некоторым изменениям. Во-первых, в  случае досрочного прекращения концессионного договора (заключенного на срок) либо расторжения  такого договора (заключенного без  указания срока), в заключенном на его основе субконцессионном договоре возможна замена вторичного правообладателя (пользователя по основному концессионному договору) основным правообладателем (п. 3 ст. 1029 ГК). Ведь последний обычно заинтересован в сохранении концессионных отношений. Иначе говоря, здесь допускается замена участника (кредитора) по субдоговору участником (кредитором) по основному договору. Замена, разумеется, исключается в случае отказа самого правообладателя от принятия на себя прав и обязанностей стороны по такому договору либо в случае запрета такой замены основным концессионным договором.

     Во-вторых, за вред, причиненный правообладателю  действиями вторичных пользователей (по субконцессионным договорам), его контрагент-пользователь (по основному концессионному договору) по общему правилу отвечает субсидиарно с субконцессионерами (п. 4 ст. 1029 ГК), если только иное прямо не предусмотрено концессионным договором. В обычных субдоговорах (субаренды, субподряда и т.п.) первоначальный должник остается полностью ответственным перед кредитором за действия "субдолжников" - третьих лиц.

     Это объясняется тем, что предметом  концессионных договоров являются исключительные права, содержащие в  себе как имущественные, так и  неимущественные правомочия. Их ненадлежащее осуществление во многих случаях  причиняет вред непосредственно  первоначальному правообладателю, остающемуся неизменным субъектом  этих прав. Речь, в частности, идет о  ситуациях, когда в результате деятельности указанных пользователей причиняется  вред деловой репутации правообладателя, сокращается спрос на его товары или услуги и т.п. Поэтому и  пользователь, переуступивший право  на использование исключительных прав, не исключается вовсе из общей  цепочки правоотношений, о чем  свидетельствует субсидиарный характер его ответственности. 

2.3 Ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии 

     Концессионный договор может предусматривать  конкретный объем использования  полученных пользователем от правообладателя  исключительных прав и коммерческой информации (например, по стоимости  или количеству произведенных товаров  или оказанных услуг, использованию  их на одном предприятии или на определенном их количестве и т.п.), причем с указанием или без  указания территории использования (например, торговля определенным видом товаров или оказание соответствующих услуг только в данном регионе). Такого рода ограничения предпринимательской деятельности, вытекающие из договорных условий, будучи по сути ограничениями конкуренции на соответствующем рынке, не могут нарушать запреты антимонопольного законодательства и должны исключать цели монополизации определенного рынка или ограничения доступа определенных потребителей к товарам и услугам.