Договор коммерческой концессии (франчайзинг)

 

Возможно, целесообразнее создать структуру (или подструктуру), курирующую внутреннее взаимодействие Министерства по налогам и сборам и Федерального Органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности в части государственной регистрации договоров франчайзинга.

2.      Необходимо также определить процедуру регистрации договора франчайзинга при заключении международных договоров. Причем должна быть описана процедура регистрации и для случая покупки иностранной франшизы, так и для случая продажи российской франшизы за рубеж.  

 ГК РФ статья 1030. «Вознаграждение по договору коммерческой концессии»

Вознаграждение  по договору коммерческой концессии  может выплачиваться пользователем  правообладателю в форме фиксированных  разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором.

Комментарии:

На практике, франчайзи по договору франчайзинга выплачивают франчайзеру фиксированный  разовый платеж, являющийся франшизным сбором за пользование франшизой, при заключении договора франчайзинга, и периодические платежи (как правило % от выручки) – роялти – в течение всего срока действия договора франчайзинга. Что само по себе противоречит законодательству.  

 ГК РФ статья 1031. «Обязанности правообладателя»

1.      Правообладатель обязан:

-         передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав;

-        выдать пользователю предусмотренные договором лицензии, обеспечив их оформление в установленном порядке.

2.      Если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное, правообладатель обязан:

-         обеспечить регистрацию договора коммерческой концессии (п.2 ст. 1028);

-         оказывать пользователю постоянное техническое и консультационное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников;

-         контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии.  

 

Комментарии:

1.      Необходимо уточнение, какие лицензии можно передавать по договору коммерческой концессии (франчайзинга) и каков порядок их оформления. Если пользователю передается лицензия на использование товарного знака, то этот момент уже прописан в договоре коммерческой концессии (франчайзинга) и смысл этот пункт теряет. Если по договору коммерческой концессии (франчайзинга) пользователь имеет право осуществлять свою предпринимательскую деятельность, используя товарный знак, логотип и лицензию на право осуществления этой деятельности правообладателя, то необходимо определить список лицензий, передаваемых по договору коммерческой концессии (франчайзинга) и порядок их оформления.

Если  пользователь не имеет права использовать лицензию правообладателя, то должна быть упрощенная схема получения лицензии пользователем по договору коммерческой концессии (франчайзинга), т.к. он планирует свою предпринимательскую деятельность под именем и по технологиям правообладателя, уже имеющего соответствующие лицензии, технологии ведения своего бизнеса и полностью обучившего пользователя. 

2.      Необходимо уточнение, каким образом франчайзер должен обеспечить регистрацию договора коммерческой концессии. Если имеется в виду предоставление всей необходимой для регистрации документации, то это по определению является необходимым условием для франчайзера, позволяющим обеспечить сравнительно быстрый промежуток времени на становление и начало деятельности франчайзи. Чьими силами будет осуществляться регистрация договора франчайзинга, стороны должны решить сами.

Что касается контроля качества товаров и услуг  франчайзи, то франчайзер заинтересован  в данном аспекте, т.к. франчайзи  для потребителей товаров и услуг  полностью идентифицируется с франчайзером.

ГК  РФ статья 1033 «Ограничение прав сторон по договору коммерческой концессии»

1.      Договором коммерческой концессии могут быть предусмотрены ограничения прав сторон по этому договору, в частности могут быть предусмотрены:

-         обязательство правообладателя не представлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории;

-         обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав;

-         отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя;

-         обязательство пользователя согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление.

Ограничительные условия могут быть признаны недействительными  по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного  лица, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству.

2.      Являются ничтожными такие условия, ограничивающие права сторон по договору коммерческой концессии, в силу которых:

-         правообладатель вправе определять цену продажи товара пользователем или цену работ (услуг), выполненных (оказываемых) пользователем, либо устанавливать верхний или нижний предел этих цен;

-         пользователь вправе продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории.

Комментарии:

1.      Для того, чтобы ограничительные условия договора франчайзинга не были признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, законодательство по франчайзингу должно содержать четкий перечень ограничений сторон при выполнении предпринимательской деятельности в соответствии с договором франчайзинга (хотя, возможно, это противоречит Закону о свободе предпринимательской деятельности).

2.      Франчайзер по договору франчайзинга должен ставить ценовые ограничения за производимый пользователем товар или оказываемые им услуги, т.к. его франчайзи для потребителей идентифицируется с ним самим, т.е и ценовая политика всех франчайзинговых точек должна быть едина для всех с рекомендуемой наценкой, назначаемой франчайзером.

Этот  же пункт объявляет  ничтожным условия договора, ограничивающие пользователя в географии планируемой деятельности по договору.

Т.к. по договору франчайзинга, во избежание  конкуренции франчайзера и всех его франчайзи, сторонами определяется территория работы франчайзи, то это ограничение не может быть ничтожным.

 

   7. Обобщения и выводы

 

  Франчайзинг  - явление во многом специфическое.  Особенность этой формы предпринимательства  в том, что предприятия, работающие  по договору франчайзинга, несмотря  на юридическую самостоятельность, являются по сути, частью единой системы. Таким образом, франчайзинг, по сути, с одной стороны, помогает избежать достаточное количество сложностей, связанных с функционированием независимого малого бизнеса, а с другой стороны, порождает проблемы, свойственные любой корпоративной структуре. Поэтому если стоит выбор, обращаться к франчайзингу или нет, следует знать, что в силу подобной двойственности любой из плюсов франчайзинга может обернуться минусом, если рассмотреть его под несколько иным углом зрения.

Неоспоримым преимуществом для начинающего  предпринимателя является то, что  принадлежность к единой франшизной системе и использование признанной торговой марки значительно снижают  риски. Постоянная поддержка и контроль со стороны франчайзера дает возможность предпринимателям-франчайзи научиться эффективным методам управления бизнесом, повысить свой профессионализм и компетентность.

Однако, их предпринимательская инициатива ограничена: помимо того, что франчайзер вмешивается во все сферы деятельности предприятия, он может принимать важные решения, не учитывая мнения отдельных франчайзи.

Тем не менее, франчайзи имеет дело с  проверенным бизнесом, предоставляемые  ими услуги конкурентоспособны, товары надежны. И те, и другие стандартизированы, и забота о дальнейшем совершенствовании качества целиком лежит на франчайзере. Соответственно, инициатива франчайзи по обновлению и расширению ассортимента и спецификаций ограничена этими стандартами. Бесперебойные поставки продукции, сырья и материалов, которые полностью обеспечивают потребности предприятия, несомненно положительный факт. Но при товарном франчайзинге ассортимент строго подчинен условиям договора, франчайзи не имеет права его нарушать, продавая иные товары (услуги), так как может составить конкуренцию товарам франчайзера. К тому же объемы продаж, можно считать, навязываются франчайзи в соответствии с политикой маркетинга компании-франчайзера и зачастую не соответствует планам и возможностям франчайзи.  

Смысл и ориентация франчайзинга на успех для его участников – факторы, которые отличают его от других концепций бизнеса. Их можно выразить лишь одним всеобъемлющим словом: система, которая предполагает наличие разнообразных дополнительных услуг и льгот. Отличительной чертой франчайзинга является не продукт или услуга, а качество системы, которая позволяет осуществлять успешный бизнес и, даже если он и невелик, дает ему большие возможности для развития, не принося в жертву прав собственности.

Франчайзинг исторически и прочно закрепился в развитых странах под воздействием объективных потребностей экономического развития. Более того, за рубежом эту форму деятельности считают не только полезной, но и престижной. Так что если стремиться перенять у Запада все самое перспективное, можно надеяться, что франчайзинг скоро по достоинству оценят и в России. Ведь идея франчайзинга проста – если есть интересная, неординарная и перспективная концепция осуществления бизнеса, то можно на ней заработать самому и передать ее другому лицу для осуществления своей предпринимательской деятельности, получая за это использование дополнительный доход и рекламу своего бизнеса. Любая франчайзинговая система строится исключительно на успешном бизнесе.

Что дает франчайзинг обществу в целом? Строгая  регламентированность деятельности, контроль со стороны франчайзера, предусмотренные договором франчайзинга, несомненно повышают общую культуру ведения бизнеса, его правовую защищенность. Франчайзинг дает возможность привлечь в бизнес обширный круг лиц, не решающихся заниматься “вольным” бизнесом без поддержки и обучения. Основу потенциальных франчайзи могут составить начинающие бизнесмены и другие категории лиц, желающие и способные заниматься предпринимательской деятельностью “под руководством”.

Освоение  нового опыта, приобретение новых идей, методов, технологий всегда полезно для любого вида деятельности. Именно поэтому российскому предпринимательству необходимо законодательство, обеспечивающее правовую защиту и руководство к действию при заключении внутренних и международных договоров, позволяющих с использованием системы франчайзинга продвигать состоявшиеся торговые марки и технологии ведения бизнеса на территории нашей страны и за ее пределами.

Франчайзинг в России делает первые шаги. С его  развитием предпринимательство  в целом и в особенности малый бизнес получат мощный положительный импульс, что послужит фундаментом для процветания экономики Российской Федерации.

8. Споры, связанные с регистрацией товарного знака

В регистрации  товарного знака может быть отказано на основании положений статей 6 и 7 Закона о товарных знаках.

Так, не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, состоящие  только из элементов:

• вошедших во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида;
• являющихся общепринятыми символами и терминами;
• характеризующих товары (в том числе указывающих на их вид, качество, свойство, назначение, ценность, время, место, способ производства или сбыта);
• государственных гербов, флагов и т. п.