Дочірні підприємства

Частина 1 ст. 490 ЦК серед інших майнових прав інтелектуальної власності не визначає права на передачу комерційного найменування. Але згідно з ч. 3 ст. 490 ЦК особи можуть мати однакові комерційні найменування, якщо це не вводить в оману споживачів щодо товарів, які перші виробляють та/або реалізують, і послуг, що ними надаються. Якщо безпосередньо перед комерційним найменуванням стоятиме позначка "дочірнє підприємство", а поряд – найменування холдингової компанії, то споживачі зможуть відрізнити ці два суб'єкти господарювання.

Таку позицію зайняв і Державний  комітет з регуляторної політики та підприємництва, який визначив, що найменування дочірніх підприємств можуть містити  інформацію, яка вказує на залежність цих підприємств від їх юридичних  осіб – засновників. Назва юридичної особи береться в лапки і зазначається безпосередньо після зазначення організаційно-правової форми суб'єкта господарювання. До того ж дочірнє підприємство може використовувати торговельну марку холдингової компанії згідно з ст. 158 ГК і п. 2 ч. 1 ст. 495 ЦК.

Стаття 126 ГК не встановлює заборони щодо взаємної участі підприємств у капіталі одне одного. Такого підходу дотримується і німецьке законодавство, в якому навіть вживається термін "взаємні підприємства" (Wechselseitig beteiligen Unternehmen) [20]. А, наприклад, у Франції взаємна участь компаній у капіталі одна одної забороняється, якщо хоча б одне підприємство володіє більше 10% активів іншого. Згідно із ст. 23 англійського Акта про компанії 1985 року дочірня компанія, як правило, не може бути членом холдингової компанії (тобто забороняється взаємна участь). Пункт 4 ст. 5 Закону про холдинги забороняє господарському товариству мати у власності цінні папери холдингової компанії, корпоративним підприємством якої воно є. Зауважимо, що це стосується виключно корпоративних підприємств, створених за Законом про холдинги.

Важливим моментом у створенні холдингової групи є повідомлення про наявність контролю в засобах масової інформації. Така вимога вперше встановлена у ч. 4 ст. 126 ГК та ч. 2 ст. 118 ЦК. На жаль, на сьогодні немає спеціального нормативного акта, який регулював би процес такого опублікування. Частина 4 ст. 126 ГК встановлює, що про наявність простої та вирішальної залежності має бути зазначено у відомостях державної реєстрації залежного (дочірнього) підприємства відповідно до ст. 58 ГК.

Перейдемо до розгляду конкретних способів створення дочірніх підприємств.

2.2. Заснування дочірніх підприємств  корпоративного типу

Згідно з ч. 3 ст. 63 ГК, залежно  від способу утворення та формування статутного фонду, в Україні діють  унітарні та корпоративні підприємства. Частина 5 даної статті визначає, що корпоративне підприємство утворюється, як правило, двома або більше засновниками за їх спільним рішенням (договором), діє на основі об'єднання майна та/або підприємницької чи трудової діяльності засновників (учасників), їх спільного управління справами, на основі корпоративних прав, у тому числі через органи, що ними створюються, участі засновників (учасників) у розподілі доходів і ризиків підприємства. Корпоративними є кооперативні підприємства, підприємства, що створюються у формі господарського товариства, а також інші підприємства, у тому числі засновані на приватній власності двох або більше осіб. Частіше за все дочірні підприємства створюються у формі господарських товариств, а саме, AT, ТОВ, ТДВ та командитного товариства. Хоч форма останнього не притаманна дочірнім підприємствам, але холдингова компанія може брати в ньому участь як вкладник (ч. 6 ст. 80 ГК) [30, 108].

Організаційно-правова форма виробничого  кооперативу взагалі неприйнятна  для дочірнього підприємства [27, 4], оскільки членами виробничого кооперативу згідно з ч. 1 ст. 98 ГК є виключно громадяни. Проте холдингова компанія може бути асоційованим членом сільськогосподарського кооперативу, зробивши кооперативний внесок, і користуватися правом дорадчого голосу [9].

Особливий порядок створення дочірніх підприємств, закріплений у ЗУ "Про господарські товариства", не стосується корпоративних підприємств – аналіз цього Закону свідчить, що в ньому під дочірніми розуміються виключно унітарні підприємства. Зауважимо, що судова практика пішла шляхом розмежування правового становища унітарних дочірніх підприємств та заснованих господарським товариством нових господарських товариств. У постанові ВГСУ зазначено, що питання створення, реорганізації та ліквідації дочірніх підприємств, філій та представництв, затвердження їх статутів та положень повністю відповідає п. "є" ч. 5 ст. 41 ЗУ "Про господарські товариства", однак, новостворене ТОВ "Торговельний будинок "Парус" до таких підприємств не відноситься, в зв'язку з чим висновок судів першої та апеляційної інстанцій про відсутність підстав вважати, що рішення спостережної ради ВАТ "Севастопольський приладобудівний завод "Парус" від 19 грудня 2002 р. про створення ТОВ "Торговельний будинок "Парус" прийняте з порушенням компетенції загальних зборів і вимог ст. 41 ЗУ "Про господарські товариства", слід визнати обґрунтованим [17].

Таким чином, згідно з позицією суду положення про виключну компетенцію  загальних зборів AT щодо дочірніх підприємств (пункти "д", "є" ч. 5 ст. 41 ЗУ "Про  господарські товариства") не поширюється на дочірні підприємства корпоративного типу.

Треба зазначити, що стосовно даного питання склалася неоднорідна судова практика. Зокрема, ВГСУ у справі З AT "Миколаївська суднобудівна верф "Меридіан" проти ВАТ "Суднобудівна верф "Меридіан" про визнання законними рішень установчих зборів та спостережної ради AT "Судноремонтно-суднобудівний завод" дійшов висновку, що "відповідно до ст. 126 Господарського кодексу України, підприємство, частка у статутному капіталі якого в розмірі понад 99% належить іншому підприємству, визнається дочірнім. Відповідно до частин 5, 6 ст. 41 Закону, створення дочірніх підприємств належить до виключної компетенції загальних зборів акціонерів і не може бути передане іншим органам товариства. Отже, в розумінні статей 63, 126 Господарського кодексу України ЗAT "Судноремонтно-суднобудівний завод" є дочірнім підприємством Відповідача і тому єдиним органом управління Відповідача, до виключної компетенції якого належить прийняття рішення про його утворення, є загальні збори акціонерів.

У свою чергу, в розумінні статей 63,126 ГК Позивач є дочірнім підприємством  ЗАТ "Судноремонтно-суднобудівний  завод" [18].

Як видно, у цій постанові  ВГСУ має місце діаметрально протилежний  підхід – ототожнено унітарні та корпоративні підприємства, що є недопустимим, оскільки йдеться про різні суб'єкти з різним правовим становищем.

Важливість питання розмежування правового становища унітарних  та корпоративних дочірніх підприємств  пов'язана з порядком відчуження корпоративних прав щодо таких суб'єктів господарювання. У розрізі цієї проблеми звернемося до практики ВГСУ. Коротко наведемо обставини, встановлені ВГСУ за позовом "Балтська сільгоспхімія" до ТОВ "Українська аграрно-хімічна компанія" за участю дочірнього підприємства (далі – ДП) "Балтський агрозахист" про визнання недійсним договору [16]. ДП "Балтський агрозахист" ВАТ "Балтська сільгоспхімія" створено останнім як його засновником та власником". Таким чином, ДП "Балтський агрозахист" створено як унітарне дочірнє підприємство ВАТ "Балтська сільгоспхімія".

"Згідно з договором купівлі-продажу  корпоративних прав від 06.06.2001 ТОВ "Українська агрохімічна  компанія" були продані корпоративні  права ДП "Балтський агрозахист" (право власності на статутний  фонд). ВАТ "Балтська сільгоспхімія" за цим договором виступала в ролі продавця". Однак "у матеріалах справи відсутні докази, що загальні збори акціонерів ВАТ "Балтська сільгоспхімія" давали згоду на відчуження корпоративних прав ДП "Балтський агрозахист". Разом з тим, "у матеріалах справи наявний протокол № 9 від 15.05.03 засідання Спостережної ради ВАТ "Балтська сільгоспхімія" з приводу надання голові Правління цього підприємства дозволу на продаж корпоративних прав на ДП "Балтський агрозахист". Але наявне в матеріалах справи Положення про Спостережну раду ВАТ "Балтська сільгоспхімія" не надає таких повноважень цьому органу управління підприємством (а. с. 16)". Оскільки вищевикладені обставини не були предметом перевірки при прийнятті судових рішень у справі, ВГСУ направив справу на новий розгляд.

Цю справу можна прокоментувати таким чином. Оскільки ВАТ "Балтська сільгоспхімія" є єдиним засновником  і власником ДП "Балтський агрозахист", то на всі відносини, пов'язані з  його діяльністю, поширюються вимоги п. "е" ст. 41 Закону "Про господарські товариства". Однак даний пункт відносить до виключної компетенції загальних зборів створення, реорганізацію та ліквідацію дочірніх підприємств, затвердження їх статутів та положень, а не розпорядження корпоративними правами дочірнього підприємства згідно з ч. 1 ст. 167 ГК. Отже, продаж корпоративних прав унітарного дочірнього підприємства не підпадає під виключну компетенцію загальних зборів.

Таким чином ВГСУ правильно зазначив, що у цій справі суд першої інстанції  мав встановити, чи мала право спостережна рада розпоряджатися корпоративними правами дочірнього підприємства.

Щоб заснувати корпоративне дочірнє  підприємство, холдинговій компанії необхідно мати переважну участь у статутному фонді та/або загальних  зборах чи інших органах управління дочірнього підприємства, зокрема, володіння контрольним пакетом акцій.

Саме контрольний пакет акцій  є найбільш поширеним і найбільш легким для сприйняття способом встановлення контролю над дочірніми підприємствами.

У світовій практиці під контрольним  пакетом акцій розуміють будь-яку кількість акцій, що забезпечує прийняття необхідного рішення на зборах акціонерів [23, 7]. Щодо поняття контрольного пакета акцій в українському законодавстві дотепер немає одностайності, а ст. 126 ГК містить певні суперечності.

Так, ч. 3 цієї статті визначає, що вирішальна залежність між асоційованими підприємствами виникає в разі коли між підприємствами встановлюються відносини контролю-підпорядкування за рахунок переважної участі в статутному фонді дочірнього підприємства, тоді як її ч. 5 встановлює, що холдинговою компанією є ВАТ, яке володіє, користується, а також розпоряджається холдинговими корпоративними пакетами акцій (часток, паїв) двох або більше корпоративних підприємств.

Однак, якщо контролюючим підприємством  є ВАТ, то постає запитання: чи потрібно йому найменуватися холдинговою компанією і приводити свій правовий статус у відповідність до Закону про холдинги? Ні ГК, ні Закон про холдинги відповіді на це запитання не дає.

Цей факт ще раз свідчить про неточне  застосування законодавством двох суміжних і практично ідентичних у законодавстві зарубіжних країн понять: "контролююче (головне) підприємство" і "холдингова компанія". Як випливає з аналізу цих понять, по суті, вони означають одне й те саме. Отже, термін "контролююче підприємство" треба замінити терміном "холдингова компанія", оскільки останній уже є вживаним як у законодавстві, так і в спеціальній юридичній літературі.

У Законі про холдинги поняття контрольного пакета акцій відсутнє, натомість  законодавець запровадив новий, до цього невживаний, термін – "корпоративний пакет акцій (часток, паїв)". Пункт 4 ч. 1 ст. 1 Закону про холдинги визначає це поняття як пакет акцій (часток, паїв) корпоративного підприємства, який перевищує 50% чи становить величину, яка забезпечує право вирішального впливу на господарську діяльність корпоративного підприємства. У принципі, це визначення є логічним (незважаючи на невизначеність, 50% чого саме має перевищувати холдинговий корпоративний пакет).

Термін "контрольний пакет акцій" вживається у законодавстві і науковій літературі, зокрема у ЗУ "Про державний бюджет на 2006 рік". Частина 2 ст. 2 Указу про холдинги також визначає контрольний пакет акцій як кількість акцій (пай, частка у статутному фонді), яка дає право холдинговій компанії здійснювати фактичний контроль над господарюючим суб'єктом. Рішення щодо підтвердження наявності контрольного пакета акцій, якщо його розмір становить менш як 51%, приймає АМК, з урахуванням конкретних особливостей установчих документів і структури статутних фондів господарюючих суб'єктів, у порядку, встановленому АМК.

Згідно з абз. 5 п. 1.5 Порядку аналізу  відомостей про відносини контролю "контрольний пакет акцій" визначається як пакет акцій, що дозволяє здійснювати  контроль за діяльністю відповідного суб'єкта господарювання. Зауважимо, що згідно з п. 1.2 Порядку останній поширюється тільки на процедуру реалізації органами приватизації своїх повноважень, передбачених ч. 4 п. 48 Державної програми приватизації на 1999 рік.

Усі інші аспекти створення дочірнього підприємства у формі господарських товариств є загальними – воно створюється відповідно до норм ГК, ЦК і ЗУ "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців" [8] та ЗУ "Про цінні папери та фондовий ринок" [8] (якщо дочірнє підприємство створюється у вигляді AT).

2.3. Заснування дочірнього підприємства  унітарного типу

Унітарні дочірні підприємства знайомі українському законодавству  вже давно. Стаття 9 ЗУ "Про господарські товариства" надає право господарським  товариствам створювати на території України та за її межами не тільки філії та представництва, а й дочірні підприємства.

Труднощі спричиняв той факт, що в законах не наводилося тлумачення цього терміна, і це викликало  полеміку щодо його розуміння. До того ж ЗУ "Про підприємства в Україні" не передбачав такого виду підприємств, як дочірні, що загострювало деякі питання стосовно дочірніх підприємств [34]. Однак не слід забувати, що п. 2 ч. 4 ст. 2 цього Закону встановлював, що в республіці можуть діяти й інші категорії підприємств, створення яких не суперечить законодавчим актам України. Зауважимо, що створення унітарних дочірніх підприємств супроводжувалося нерозумінням реєстраційними органами порядку їх реєстрації.

Основою ознакою дочірнього підприємства є його належність лише одному власнику (до речі, ним є господарське товариство, а не підприємство, оскільки ЗУ "Про підприємства в Україні" не передбачав можливості підприємств створювати дочірні підприємства). Другою відмінною ознакою унітарного дочірнього підприємства є неподільність його статутного фонду на частки [30, 114].