Дочірні підприємства

Наступною проблемою при визначенні холдингових компаній є питання, що слід розуміти під поняттям дочірнього підприємства холдингової компанії. Після прийняття Закону про холдинги виникла плутанина з термінологією. Справа в тому, що цей Закон використовує поняття не дочірнього підприємства, а корпоративного, під яким розуміють господарське товариство, холдинговим корпоративним пакетом акцій (часток, паїв) якого володіє, користується та розпоряджається холдингова компанія. Фактично це і є дочірнє підприємство, тому зрозуміло, чому законодавець запропонував такий термін.

Зауважимо, що до внесення змін до ст. 126 ГК як холдингові компанії, так і  контролюючі підприємства здійснювали  контроль-підпорядкування саме дочірніх підприємств. Тут не можна не визнати плутанини, оскільки законодавець одним і тим самим терміном "дочірнє підприємство" іменував різних суб'єктів. Якщо у випадку з контролюючими підприємствами "дочірнє підприємство" – це господарюючий суб'єкт, у статутному фонді та/або загальних зборах чи інших органах управління якого контролююче підприємство має переважну участь (зокрема, через володіння контрольним пакетом акцій), внаслідок чого між ними встановлюються відносини контролю-підпорядкування, то холдингові компанії володіють контрольним пакетом акцій дочірнього підприємства [30, 48].

С. Хєда пропонує таке визначення дочірнього підприємства – підприємство, контроль за управлінням і діяльністю якого  здійснюється іншим (материнським) підприємством  у силу володіння ним більшістю голосів у такому дочірньому підприємстві або згідно з укладеним між ними договором підпорядкування [39, 67]. Перевагою даного визначення є акцент на системоутворюючій ролі контролю, однак не зовсім зрозумілим є твердження про володіння більшістю голосів у дочірньому підприємстві, оскільки голоси можуть розподілятися по різних управлінських органах суб'єкта господарювання [28].

Найбільш прогресивне визначення дочірнього підприємства міститься  у ч. 12 ст. 2 Інструкції з бухгалтерського  обліку операцій з цінними паперами установ комерційних банків України, затвердженої постановою Національного банку України: дочірня компанія (підприємство) – це компанія, що контролюється іншою компанією [13]. Насамперед у цьому термінові нас цікавить те, що поняття дочірнього товариства визначається через суб'єкт господарювання, що контролюється іншою компанією. Ще в одному підзаконному нормативному акті зустрічаємо визначення дочірнього підприємства за критерієм підконтрольності іншому суб'єкту господарювання: дочірнє підприємство – підприємство, яке перебуває під контролем материнського (холдингового) підприємства [14].

Підбиваючи підсумок викладеному  вище, можна виділити такі основні  ознаки холдингової компанії:

• наявність головної, стосовно дочірніх, компанії, яка здійснює над ними контроль у межах, визначених законодавством;
• холдингова компанія стоїть на чолі групи компаній;
• холдингова компанія здатна впливати на рішення, які приймаються дочірньою компанією;
• між холдинговою компанією і дочірніми підприємствами встановлюються відносини контролю;
• у випадках, прямо передбачених законом, холдингова компанія несе відповідальність за збитки, спричинені дочірньому підприємству.

Виходячи з цього можна запропонувати  таке визначення холдингової компанії – господарська організація (головна компанія), яка в групі підприємств контролює дочірнє(і) підприємство(а) або через переважну участь в його статутному фонді, та/або утримання більшості голосів в його органах управління, або в інший, визначений у законодавстві спосіб.

1.2. Проблеми правової природи дочірнього підприємства

При розгляді питання про управління дочірнім підприємством не можна  оминути проблему майна дочірнього підприємства, яким безпосередньо і  управляє холдингова компанія. Тривалий час в юридичній науці точилася дискусія з приводу правового титулу майна (право власності чи оперативного управління), яке належить дочірньому підприємству. Ця проблема є актуальною і сьогодні. Законом про холдинги майно за ДХК закріплюється на праві господарського відання.

Існує два основних правових розуміння природи майна дочірніх підприємств:

1. Трактування організаційно-правової форми дочірнього унітарного підприємства як організації, що створена як юридична особа іншою організацією (материнським товариством-засновником) шляхом передачі їй частини свого майна в повне господарське відання чи оперативне управління для досягнення цілей, визначених засновником [25, 300]. При цьому встановлюються обмеження щодо відчуження закріпленого за дочірнім підприємством майна [27, 4]. Підприємство-засновник у відносинах з дочірнім підприємством виступає як власник коштів і майна, а дочірнє підприємство є самостійним суб'єктом господарювання і підприємницької діяльності стосовно інших юридичних осіб [35, 124].
2. Дочірнє підприємство – відокремлена, формально самостійна юридична особа, яка засновується іншою особою, що зобов'язана наділити дочірнє підприємство майном, котре належатиме останньому на праві власності [33, 24].

Проведемо аналіз нормативної бази правового регулювання майна  до прийняття ГК та після його прийняття. Частиною 2 ст. 10 ЗУ "Про підприємства в Україні" передбачалося, що майно підприємства відповідно до законів України, статуту підприємства та укладених угод належить йому на праві власності, повного господарського відання або оперативного управління. А п. 1 ч. 3 його ст. 10 лише уточнював, що, зокрема, за державними підприємствами майно закріплюється на праві повного господарського відання.

Знов таки, п. 1 ч. 1 ст. 37 ЗУ "Про  власність" лише уточнює, що закріплене за державними підприємствами майно, яке є державною власністю, належить йому на праві повного господарського відання. Тому посилання деяких авторів на неправомірне "розширене тлумачення статей 37, 39 ЗУ "Про власність" [33, 23] не є коректним, оскільки висновок про можливість закріплення майна за дочірніми підприємствами на титулі повного господарського відання можна було зробити на основі не цього Закону, а ч. 2 ст. 10 ЗУ "Про підприємства в Україні".

Тепер перейдемо до аналізу статей ГК. На відміну від ст. 85, що встановлює, яке майно належить господарському товариству на праві власності, гл. 7, яка регулює особливості правового становища підприємств, не містить положень щодо правового титулу майна, на якому майно йому належить. А тому ми маємо визначити останній виходячи із загальних норм ГК про правовий режим майна суб'єктів господарювання.

Частина 3 ст. 55 ГК встановлює, що суб'єкти господарювання реалізують свою господарську компетенцію на основі права власності, права господарського відання, права  оперативного управління відповідно до визначення цієї компетенції в цьому Кодексі та інших законах.

До організаційно-установчих повноважень  власника належить заснування господарських  організацій, закріплення за ними належного  йому майна на праві власності, праві  господарського відання, а для здійснення некомерційної господарської діяльності – на праві оперативного управління (ч. 2 ст. 135 ГК). Тобто ГК не обмежує власника при виборі способу закріплення майна за новоствореним суб'єктом господарювання [30, 168].

Оскільки дочірні підприємства є суб'єктами підприємництва, то майно на праві оперативного управління за ними закріплюватися не може. Опоненти такої думки наводили докази, що закріплення майна за дочірніми підприємствами у такий спосіб є неправомірним, тому що такий правовий титул позбавляє юридичну особу обов'язкової ознаки – відокремленості майна, посилаючись на традиції, що склалися ще з часів Стародавнього Риму.

Наявність майна у підприємства на титулі господарського відання не означає, що таке майно не є відокремленим, воно просто не перебуває у власності підприємства. Крім того, "юридична особа – самостійний суб'єкт права – у величезній кількості випадків більше не є економічно самостійною особою" [29, 25].

Згідно з ч. 1 ст. 136 ГК право господарського відання є речовим правом суб'єкта підприємництва, який володіє, користується і розпоряджається майном, закріпленим за ним власником (уповноваженим ним органом), з обмеженням правомочності розпорядження щодо окремих видів майна згодою власника у випадках, передбачених цим Кодексом та іншими законами.

Закріплення за дочірнім підприємством  майна на праві господарського відання  має такі переваги:

• указане майно продовжує залишатися за власником на праві власності;
• власник майна, закріпленого на праві господарського відання за суб'єктом підприємництва, здійснює контроль за використанням та збереженням належного йому майна безпосередньо або через уповноважений ним орган (ч. 2 ст. 136 ГК);
• власник не має права втручатися в оперативно-господарську діяльність унітарного дочірнього підприємства (ч. 2 ст. 136 ГК);
• дочірнє унітарне підприємство обмежене у розпорядженні щодо окремих видів майна без згоди власника у випадках, передбачених цим Кодексом та іншими законами (ч. 1 ст. 136 ГК);
• щодо захисту права господарського відання дочірнього унітарного підприємства застосовуються положення закону, встановлені для захисту права власності, у тому числі від власника (ч. 3 ст. 136 ГК).

Дочірні підприємства позбавлені реальної можливості самостійно розпоряджатися своїм майном, тому що економічно це майно основного товариства (тобто холдингової компанії) і фактично перебуває під його контролем, як і органи управління [31]. Таким чином, дочірнє підприємство позбавлене можливості повністю самостійно реалізувати всі права власника щодо свого майна, тому закріплення за дочірнім підприємством майна на титулі господарського відання є цілком логічною процедурою.

Положення ст. 136 ГК щодо обмежень підприємства в розпорядженні деякими видами майна є не до кінця продуманим. Проблема полягає в тому, що ч. 1 ст. 136 ГК дозволяє обмеження права розпорядження лише на підставі закону. Таких обмежень не передбачають ні ГК, ні ЗУ "Про власність", ні інші закони, окрім тих, що стосуються правового становища державних холдингових компаній.

Повноваження щодо розпорядження оборотними засобами, коштами та товарами доцільно залишити за підприємствами, за якими закріплюється майно на праві господарського відання, оскільки це майно необхідне їм для здійснення господарської діяльності і обмеження права його розпорядженням може призвести до втручання власника в оперативно-господарську діяльність підприємства.

Натомість, розпорядження основними  фондами та цінними паперами мало б здійснюватися за попередньої  згоди власника, якщо це передбачено  установчими документами підприємства, за яким майно закріплено на праві господарського відання. Основні фонди і цінні папери є основою функціонування будь-якого підприємства, а тому їх відчуження може призвести до фактичного припинення господарської діяльності підприємства, а отже, власник втратить прибуток від його діяльності.

Підводячи підсумки, зазначимо, що управління холдинговою групою – це складний і багатогранний механізм, який відіграє чи не найбільш важливу роль у холдингових  правовідносинах. Корпоративне управління – це не тільки актуальна проблема розвитку суб'єктів господарювання, а й важливий фактор при прийнятті інвестиційних рішень [24, 16]. 1 тут система управління впливатиме як на готовність контрагента співпрацювати з холдинговою групою в цілому, так і на кінцевий результат її господарської діяльності.

Розділ 2. Способи створення дочірніх підприємств

Існують чотири основних способи створення  дочірніх підприємств:

• заснування дочірніх підприємств корпоративного типу;
• заснування дочірніх підприємств унітарного типу;
• перехід до холдингової компанії переважної участі в статутному фонді та/або загальних зборах чи інших органах управління дочірнього підприємства;
• реорганізація раніше створених суб'єктів господарювання в дочірні підприємства.

Відразу зауважимо, що Закон про  холдинги передбачає особливий порядок створення холдингових компаній та їх корпоративних підприємств. Особливості створення холдингових компаній за вказаним Законом розглянемо нижче, після аналізу процесу створення дочірніх підприємств.

2.1. Загальні особливості створення дочірніх підприємств

Перед аналізом конкретних способів створення дочірніх підприємств  проаналізуємо загальні особливості їх створення. Чинне законодавство не встановлює особливого порядку створення дочірніх підприємств, крім тих особливостей, що притаманні саме цій правовій конструкції. Вищий арбітражний суд ще 10 років тому у своєму листі зазначав, що чинне законодавство України, у тому числі ЦК УРСР, ЗУ "Про підприємства в Україні", не визначає поняття "дочірнє підприємство" і не передбачає особливостей створення таких підприємств.

Отже, "створення, реорганізація, ліквідація, а також діяльність дочірнього підприємства, тобто такого, яке засновано іншим ("материнським") підприємством, регламентуються  загальними нормами ЗУ "Про власність", "Про підприємництво", "Про підприємства в Україні" [15]. Незважаючи на те, що цей лист Вищого арбітражного суду дещо застарів, однак і сьогодні загальний порядок створення дочірніх підприємств здійснюється на основі загальних норм ГК, ЦК, ЗУ "Про господарські товариства", "Про власність", "Про державну реєстрацію юридичних осіб і фізичних осіб – підприємців".

Важливим фактором при створенні  дочірнього підприємства є можливість використання ним комерційного найменування холдингової компанії, оскільки: по-перше, дочірнє підприємство отримує відоме споживачеві найменування; по-друге, поєднання в найменуванні підприємства позначки "ДП" або "Дочірнє підприємство" та безпосередньо комерційного найменування холдингової компанії свідчитиме для споживачів і контрагентів дочірнього підприємства про відповідність останнього діловій репутації холдингової компанії; по-третє, холдингова компанія і дочірнє підприємство можуть проводити єдину на всій території України рекламну кампанію з використанням торговельної марки, яка входить до їх найменувань, що значно знижує рекламні витрати. Останнє має місце, якщо холдингова компанія і дочірні підприємства проводять господарську діяльність в одному й тому самому напрямку (аптеки, роздрібна торгівля в супермаркетах, поліграфія тощо).