Действующее законодательство не содержит ограничения в отношении патентообладателя в праве выбора вида договора, посредством которого он уполномочивает других лиц заключить договоры о предоставлении права на использование изобретения, охраняемого принадлежащим ему патентом: договора комиссии, агентирования, поручения, доверительного управления.

     Например, поскольку при заключении лицензионных договоров патентообладатель вправе воспользоваться услугами комиссионера (глава 51 ГК РФ), в качестве лицензиара в таких договорах может выступать  комиссионер. Такого рода договоры, не требующие регистрации сами по себе, необходимы при регистрации лицензионных договоров в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатенте) для подтверждения правомочия лица, не являющегося патентообладателем, выступать в качестве лицензиара или подписывать договор от его имени.

     Кроме того, в качестве лицензиара может  выступать сублицензиар в сублицензионном  договоре, являющийся лицензиатом в  ранее заключенном лицензионном договоре, по условиям которого у него есть право предоставлять сублицензии.

2.3 Виды лицензионных  договоров

     В статье 1236 ГК РФ путем закрытого  перечня определены виды лицензионных договоров:

• простая (неисключительная) лицензия, то есть предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам;
• исключительная лицензия, то есть предоставление лицензиату права использования результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации без сохранения за лицензиатом права выдачи лицензий другим лицам.

     Содержание  упомянутых выше положений свидетельствует  о кардинальном отходе от ранее действовавшего правового регулирования лицензионных договоров в России (п. 1 ст. 13 Патентного закона РФ). Это касается не только формальных моментов, например введения литературного термина «простая» лицензия как синонима неисключительной лицензии, но и положений по существу.

     Классифицирующим  признаком разграничения видов  лицензионных договоров согласно статье 1236 ГК РФ является факт сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам или отсутствия у лицензиара указанного права. При этом в обоих случаях (и при выдаче исключительной лицензии, и при выдаче неисключительной лицензии) лицензиату предоставляется право использования результата интеллектуальной деятельности (в данном случае изобретения, полезной модели или промышленного образца).

     Рассмотрим  правовые последствия упомянутых выше положений для режимов исключительной и неисключительной лицензий по сравнению с ранее действовавшим правовым регулированием лицензионных договоров.

     При исключительной лицензии согласно пункту 1 ст. 13 Патентного закона РФ лицензиату передавалось право на использование в пределах, оговоренных договором, с сохранением за лицензиаром права на его использование в части, не передаваемой лицензиату. Подразумевалось также, что лицензиар лишался права выдачи лицензий другим лицам.

     По  сути, указанная лицензия была исключительной лишь по названию; в мировой патентной практике ей соответствовала так называемая «единоличная» или «полуисключительная» лицензия.

     При исключительной лицензии согласно подпункту 2 п. 1 ст. 1236 ГК РФ лицензиату предоставляется право использования без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам.

     Иными словами, лицензиат наделяется всеми  правами, вытекающими из положительной  функции патента, то есть всеми способами  использования запатентованного изобретения, полезной модели или промышленного  образца. Кроме того, лицензиату согласно статье 1254 ГК РФ предоставлено право защищать свои права всеми способами, предусмотренными, например, для защиты исключительных прав (ст. 1252 ГК РФ), то есть лицензиат вправе наряду с лицензиаром реализовывать негативную функцию исключительного права.

     Лицензиар в случае выдачи им исключительной лицензии лишается права самому использовать запатентованный объект и права  выдачи лицензий другим лицам; по сути, за ним сохраняется правовой титул, то есть право на патент с возможностью предъявлять иск к нарушителям патента и расторгнуть договор исключительной лицензии, если лицензиат нарушает условия лицензионного договора (например, не уплачивает лицензиару вознаграждение в случае возмездной исключительной лицензии).

     Таким образом, в статье 1236 ГК РФ реализована общепринятая в мире концепция исключительной лицензии, когда лицензиату принадлежит монопольное право использования предмета лицензии и право запрета такого использования другими лицами, включая патентообладателя – лицензиара. Сходная концепция была предложена разработчиками опубликованного проекта части третьей ГК РФ (ст. 1122) под названием «полная лицензия».

     В отношении неисключительной лицензии законодатель допустил ошибку, когда  использовал ту же формулировку, что  и в отношении исключительной лицензии: «Предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации…». Значит, если толковать эту норму буквально, у лицензиара, кроме выдачи лицензий другим лицам, ничего не остается, даже права использования своего запатентованного объекта.

     В чем же тогда различие между исключительной и неисключительной лицензией? Только в возможности или невозможности  выдачи лицензий другим лицам?

     Вполне  очевидно, что такая концепция  неисключительной лицензии, противоречащая мировой патентной практике, в том числе существовавшей ранее в России, может привести к печальным практическим последствиям.

     В соответствии с неисключительной лицензией  лицензиар, предоставляя лицензиату право  на использование, сохранял за собой все права, подтверждаемые патентом (п. 1 ст. 13 Патентного закона РФ).

     Поэтому при толковании понятия простой (неисключительной) лицензии следует  прежде всего принимать во внимание ее неисключительный характер, что  всегда предполагает сохранение у лицензиара права на использование изобретения, полезной модели или промышленного образца.

     Патентные законодательства большинства государств мира не содержат определения различных  видов лицензионных договоров; имеются  лишь указания о возможности передачи исключительных и неисключительных лицензий. Понятия лицензионных договоров разработаны в доктрине или судебной практике.

     Несовершенство  и ошибочность (в части неисключительной лицензии) определений видов лицензионных договоров в статье 1236 ГК РФ ставит перед правоприменительными органами нелегкую задачу их адекватного толкования.

     Норма пункта 2 ст. 1236 ГК РФ, согласно которой лицензия предполагается простой (неисключительной), если лицензионным договором не предусмотрено иное, мало что дает для решения проблемы разграничения видов лицензионных договоров, поскольку само название лицензионного договора может быть ошибочно, а стороны договора могут заблуждаться относительно его действительного содержания.

     В создавшейся ситуации стороны лицензионного договора могут прибегнуть к общей норме пункта 2 ст. 421 ГК РФ, согласно которой стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, чтобы избежать неблагоприятных последствий жесткой конструкции видов лицензионных договоров, закрепленной в статье 1236 Кодекса.

     Так, если лицензиар исключительной лицензии намерен сам использовать запатентованный  объект, он должен закрепить за собой  такое право непосредственно  в договоре исключительной лицензии. Лицензиар неисключительной лицензии обязан включить в договор условие о сохранении за собой права использовать запатентованный объект, чтобы избежать эффекта буквального толкования положения о предоставлении лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности.

     В основе толкования лицензионного договора кроме признака сохранения за лицензиаром  права выдачи лицензии другим лицам  или отсутствия этого права должен лежать признак исключительного  или неисключительного характера  представляемой лицензии.

     Неисключительный  характер лицензии предполагает, что  лицензиат получает лишь право использования  предмета лицензии в рамках относительного правоотношения. При этом лицензиат  неисключительной лицензии лишен права  выдачи сублицензий и права предъявления исков о нарушении патента. Количество неисключительных лицензий, представляемых патентообладателем (патентообладателями), не ограничено.

     Исключительная  лицензия предполагает предоставление лицензиату в рамках относительного правоотношения исключительного (монопольного) права использования предмета лицензии, исключающего из сферы такого использования всех других лиц, зачастую и патентообладателя – лицензиара. Дополнительно к такому относительному правоотношению по закону возникает абсолютное правоотношение, когда лицензиату корреспондирует обязанность неопределенного круга лиц не нарушать исключительное право, являющееся предметом лицензии. Дополнительным признаком исключительной лицензии является возможность для лицензиата предоставлять сублицензии для других лиц, правда, не безусловная, а при письменном согласии лицензиара (ст. 1238 ГК РФ).

     Исходя  из положений пункта 3 ст. 421 Кодекса о возможности заключать сторонами смешанный договор, содержащий элементы различных договоров, стороны лицензионного договора также могут включать в свои договоры обязательства, содержащие различные договоры, в том числе договоров аренды, купли-продажи, подряда, о совместной деятельности, что на практике иногда приводит к включению в договоры противоречащих друг другу условий, присущих различным договорным институтам.

     Пункт 3 ст. 1236 ГК РФ вводит в российское право новую разновидность смешанных договоров применительно к сугубо лицензионным договорам: в одном лицензионном договоре в отношении различных способов использования результатов интеллектуальной деятельности (то есть изготовления, применения, предложения к продаже, продаже и т.д.) могут содержаться условия, предусмотренные для различных видов лицензионных договоров, указанных в данной статье.

2.4 Условия лицензионного договора

     В статье 1235 ГК РФ изложены условия заключения лицензионного договора о предоставлении права использования результата интеллектуальной деятельности или  средства индивидуализации, определяющие также содержание лицензионных договоров  о предоставлении права использования изобретения, полезной модели или промышленного образца.

     Среди условий лицензионного договора необходимо выделять существенные условия, требующие согласования волеизъявлений контрагентов (лицензиара или лицензиата), которые подразделяются на предписываемые законом (в данном случае ст. 1235) и инициативные (признаваемые существенными по желанию сторон).

     К существенным условиям лицензионного  договора, предписываемым Гражданским  кодексом РФ, можно отнести условия  о предмете договора, способах использования изобретения, полезной модели или промышленного образца и цене возмездного лицензионного договора.

     Существенное  условие о предмете лицензионного  договора одновременно индивидуализирует  предмет исполнения (запатентованное  изобретение, полезная модель или промышленный образец с указанием номера и даты выдачи патента) и определяет характер самого договора (предоставление исключительного или неисключительного права использования запатентованного изобретения, полезной модели или промышленного образца).

     Существенное  условие лицензионного договора о способах использования изобретения, полезной модели или промышленного  образца определяет конкретные правомочия лицензиата по использованию запатентованного объекта (например, права лицензиата на изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажу и иное введение в гражданский оборот продукции по лицензии).

     Способы использования изобретения, полезной модели или промышленного образца  закреплены в открытом перечне статьи 1358 ГК РФ. Такие способы могут быть указаны в лицензионном договоре общим способом (то есть совместно) или конкретно (то есть по отдельности).

     Лицензионные  договоры согласно пункту 5 ст. 1235 ГК РФ могут быть возмездными и безвозмездными.

     Условие о цене возмездного лицензионного договора (обусловленного договором вознаграждения) также является существенным, поскольку при отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным, то есть несуществующим.

     В отдельных статьях Гражданского кодекса РФ указаны условия лицензионного  договора, которые могут и не согласовываться  сторонами, но тем не менее войдут в содержание их договорного обязательства  как условия, предусмотренные диспозитивными нормами этих статей.

     Такие условия нельзя классифицировать в  качестве существенных условий лицензионного  договора.