Документы Европейского Союза (ЕС) по процедурам трансграничной несостоятельности

В США  заявление о признании банкротом  может быть подано несколькими кредиторами, общее число которых превышает 12 и сумма их необеспеченных требований превосходит 5 тыс. долларов. Однако среди  нормативно закрепленных критериев  нет даже требования об обязательности доказывания неплатежеспособности должника. Вместе с тем вышеуказанное  предложение о введении в Великобритании трехмесячного моратория отражает практику Соединенных Штатов (основанную на главе 11 Федерального закона о банкротстве), что объективно означает предусмотренную  законодательным актом "передышку" для должников.

Во  Франции должник может быть подвергнут открытию процедур судебного оздоровления, если он не удовлетворяет требования кредиторов, срок исполнения которых  уже наступил (под таковыми подразумевается  задолженность как по натуральным  денежным обязательствам, так и по обязательным платежам), с помощью  имеющихся у него средств. Французские  авторы усматривают в формулировке "если должник не удовлетворяет  требования кредиторов" источник, оставляющий  простор для толкования. Так, одни расценивают ее как констатацию  того, что "должник не может платить", в отличие от должника, который  не хочет платить, с учетом при  этом того обстоятельства, что судебное оздоровление не должно открываться  в отношении платежеспособного, хотя и недобросовестного лица. Другие из факта неплатежа выводят презумпцию неплатежеспособности, вне зависимости  от намерений лица-должника, так  как у кредитора нет возможности  выяснить, почему именно он не платит. Таким образом, французский законодатель, следуя этой точке зрения, исходит  из признака неплатежеспособности: раз  должник не платит, он неплатежеспособен. В силу этого на основании ст. 4 закона № 85—98 суд при наличии информации о финансовых трудностях должника возбуждает процедуру по учреждению судебного оздоровления.

Анализируя  сферу возникновения коллизий в  правовых системах различных государств с целью отыскания возможного пути для выработки приемлемых единообразных  решений хотя бы в части, касающейся главного критерия, который мог бы быть положен виоснову определения  несостоятельности (банкротства), представляется чрезвычайно важным выделить позитивные моменты как в том, так и  в другом случаях, имея в виду неоплатность и неплатежеспособность. В этом плане, если встать на позицию охраны общественных интересов и прежде всего необходимости  скорейшего введения санационных мер, то, поскольку при этом большое  значение имеет фактор времени, признак  неплатажеспособности отвечает конечной цели данного процесса. Следовательно, чем быстрее будут введены  механизмы банкротства, тем эффективнее  может быть проведена реабилитация предприятия-должника. Признак его  неплатежеспособности, взятый за точку  отсчета, в данной ситуации предпочтителен. В то же время, при объявлении лица банкротом гораздо более значимым является его финансовое состояние  в целом. Следовательно, фактор неоплатности имеет больше перспектив. Но справедливо  также и то, что если должник  будет знать, что одного неплатежа  с его стороны еще недостаточно для открытия процедур по защите от его действий кредиторов и третьих  лиц, нельзя ожидать иного, кроме  как снижения ответственности участников хозяйственного оборота за выполнение в точном объеме и в надлежащий срок обязательств. В конечном итоге  это приведет к разбалансированию  и дестабилизации рынка и торговых отношений.

Однако  судебное вмешательство в дела компании и вообще недобросовестного должника не может затягиваться, поскольку  с течением времени его активы могут быть распределены совсем другим субъектам, а вовсе не кредиторам, что, помимо прочего, сделает еще  и невозможным восстановление платежеспособности должника. С другой стороны, суд не вправе допускать преждевременное  вмешательство в дела компании посредством  возбуждения процедур несостоятельности. Точное же установление своевременности  возможно только тогда, когда всесторонне  будет оценено финансовое положение  должника, в том числе его активы и пассивы, а не только отсутствие у него в данный момент наличных средств и факт неплатежа. Вместе с тем с помощью признака неплатежеспособности легче обнаружить банкротство, так  как в этом случае не нужно исследовать  активы и пассивы должника — внешний  фактор симптоматичен сам по себе. Тем не менее трудно отрицать и  то, что критерий неоплатности влечет за собой каждый раз проверку внутреннего  состояния должника, даже если требование кредитора беспочвенно.

Таким образом, проведенное  сопоставление аргументов и контрдоводов за и против неоплатности и неплатежеспособности со всей очевидностью демонстрирует, что  наличие лишь одного из рассматриваемых  признаков для конструирования вывода о несостоятельности лица не является достаточным с точки зрения продуктивной реализации всех целей, стоящих перед правовым регулированием несостоятельности (банкротства). В этом смысле следует согласиться с авторами, полагающими, что два указанных критерия в принципе взаимосвязаны. Ведь должник, у которого достаточно имущества, всегда может найти возможность реализовать его и тем самым покрыть подлежащие удовлетворению требования кредиторов.

1.2. Регулирование трансграничной  несостоятельности и конкурсного  производства в ЕС.

Проблемы трансграничной несостоятельности наиболее правильно  было бы решить путем разработки и  принятия соответствующей международной  конвенции. Однако предпринимавшиеся  попытки принять подобный документ не привели к ожидаемым результатам. Основная проблема, сложность в разрешении которой препятствует принятию конвенций, состоит в решении вопроса  о применимом праве.

Если исходить из того, что  производство по делу о трансграничном банкротстве должно быть единым (а  это намного целесообразнее осуществления  нескольких параллельных производств  в разных государствах), конвенция  должна определить, право какого государства  подлежит применению (следовательно, иностранные  кредиторы, если их государство будет  участвовать в конвенции, должны будут с этим согласиться). Можно  выделить три основных варианта определения  конвенцией применимого права, каждый из которых способен повлечь как  положительные, так и отрицательные  последствия:

• применяется право государства, в котором возбуждено первое производство по делу о банкротстве, (но это может быть государство, в котором находится незначительное количество активов и кредиторов должника;
• применяется право государства – места основного ведения бизнеса (но нередко это место крайне сложно определить);

- применяется право государства  – места регистрации должника (но это может быть место,  где нет ни активов, ни кредиторов).

Поскольку выработать единую позицию, устраивающую всех, крайне сложно, в настоящее время ни одна из разработанных  конвенций не была принята. При отсутствии международного соглашения проводятся одновременные параллельные производства в разных государствах в соответствии с национальными законами, что  ведет к увеличению издержек, связанных  с удовлетворением требований иностранных  кредиторов.

Как уже отмечалось, в  настоящее время отсутствует  единообразное международное правовое регулирование трансграничной несостоятельности. Поэтому обычно возбуждаются независимые  производства по делам о банкротстве должника в соответствующих странах или в зависимости от политической и правовой близости стран предпринимаются бессистемные попытки урегулирования долгов на основе принципа взаимности.

Так, в соответствии с  Федеральным законом от 26 октября  2002 г. "О несостоятельности (банкротстве)" (далее – Закон о банкротстве) российским и иностранным кредиторам, участвующим в производстве по делу о банкротстве, предоставляются равные права, решения иностранных судов по делам о банкротстве могут быть признаны в России на началах взаимности (п.5, 6 ст.1).

Более подробные правила  содержатся во Вводном законе к германскому  Положению о несостоятельности, предусматривающем, что германские суды могут признавать иностранные  судебные решения в отношении  активов, находящихся на территории Германии (п.1 ст. 102). Указанное правило  не подлежит применению лишь в тех  случаях, когда в соответствии с  внутренним правом дело неподсудно судам  государства по месту возбуждения  производства, а также когда признание  иностранного производства ведет к  результату, явно несовместимому с  основными принципами германского  права, в особенности с основными  правами. Признание иностранных  производств не исключает открытия в Германии отдельного производства о банкротстве, которое будет  ограничено активами, находящимися в  Германии. Если за границей против должника возбуждено производство по делу о  банкротстве, для возбуждения такого производства внутри страны не требуется  доказывать его неплатежеспособность.

Весьма близки между собой  французское и итальянское законодательства о банкротстве, в соответствии с  которыми различается сила (авторитет) постановления иностранного суда до его вступления в законную силу и  последствия его исполнения (эффективность) после вступления в силу. Во втором случае необходимо решение апелляционного суда, т.е. экзекватура (признание решений). Сила решения особенно важна в  тех случаях, когда речь идет о  статусе физического лица или  об абсолютных правах. Кроме того, указанными законодательствами предусматривается  возможность при наличии активов  на территории страны открывать производство о банкротстве в отношении  любого должника (например, ст.64 Итальянского закона о международном частном  праве).

Законодательства о банкротстве  Англии и США также предусматривают  взаимное признание иностранных  судебных процедур и допускают возможность  возбуждения производства о несостоятельности  в отношении иностранных компаний (например, ст.304 Кодекса США о  банкротстве).

Определенные различия в  подходах (условиях) регулирования  трансграничной несостоятельности  в разных странах не способствует эффективному решению проблемы, время разбирательства дел затягивается, активы должника распыляются, страдают интересы иностранных кредиторов и мировая экономика в целом. Ощущается необходимость в скорейшем создании единого международного правового механизма для решения проблем трансграничной несостоятельности, в разработке международных соглашений о трансграничной несостоятельности.

Универсальный метод регулирования  трансграничной несостоятельности, который  может быть при этом использован - это метод единого производства, в соответствии с которым производство по делу о несостоятельности возбуждается и реализуется в одном месте (в домицилии должника или в месте ведения основного бизнеса).

В отличие от метода параллельных производств, который в настоящее время, так или иначе, проявляет себя в решении проблем трансграничной несостоятельности, метод единого производства имеет явные преимущества: применяются единые правила производства, все активы должника учитываются в одном месте, все кредиторы участвуют в процедурах на равных условиях. Следует учесть также, что при современном развитии информационных технологий всем кредиторам могут быть предоставлены адекватные возможности участия в иностранном производстве.

История попыток регулирования  трансграничной несостоятельности  на двусторонней основе, странами, имеющими прочные экономические связи, насчитывает  не один десяток лет. В частности, такие соглашения были заключены  Францией с рядом стран (Швейцарией в 1869 г., Бельгией в 1889 г., Италией в 1930 г., Монако в 1950 г., Австрией в 1979 г.). В такого рода соглашениях договаривающиеся страны обычно придерживались традиций международного частного права (принципа единого производства) и закрепляли принцип взаимного признания иностранных судебных решений, признание юрисдикции домицилия или места основного ведения бизнеса, полномочий иностранного ликвидатора (управляющего).

Неоднократно предпринимались  также попытки достичь соглашения между большим количеством стран, разработать универсальные международные  конвенции. Однако в этих случаях, как  правило, не удавалось достичь согласия в отношении действия принципа единого  производства в регулировании трансграничной несостоятельности, сразу начинал  проявляться принцип параллельных национальных производств. Так, Гаагской конференцией по международному частному праву была подготовлена Конвенция  о банкротстве (1925 г., в силу не вступила); специальный раздел, посвященный регулированию трансграничной несостоятельности, был включен в Кодекс Бустаманте (1928 г.); известна Конвенция северных стран о банкротстве (1933 г.); в течение многих лет разрабатывается Конвенция о банкротстве в рамках Бенилюкса; Организацией по гармонизации коммерческого права стран Африки (ОГАДА) принят Единообразный закон о несостоятельности (1999 г.); Американским институтом права были подготовлены проекты документов по упорядочению решения проблем трансграничной несостоятельности.

Особо следует обратить внимание на опыт решения проблем трансграничной несостоятельности, приобретенный  при разработке следующих международных  актов: 1) Европейской конвенции о  трансграничной несостоятельности  1960 г.; 2) Европейской конвенции о некоторых международных аспектах банкротства 1990 г.; 3) Конвенции Европейского Союза о трансграничной несостоятельности 1995 г.; 4) Соглашения о трансграничной несостоятельности, подготовленного комитетом J; 5) Типового закона ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 г.; 6) Регламента Европейского парламента о процедурах несостоятельности №1346/2000; 7) модели регулирования трансграничной несостоятельности в СНГ.

1. Проект Европейской конвенции 1960 г. был основан на принципе единого производства. В нем предусматривалось взаимное признание производства о несостоятельности. Предполагалось, что возбуждение производства о несостоятельности в одном из договаривающихся государств исключает открытие аналогичных производств в других государствах. В силу амбициозности этого проекта, его несоответствия реальному положению вещей, соглашение между государствами достигнуто не было.
2. Европейская конвенция о некоторых международных аспектах банкротства (далее - Конвенция 1990 г.) была подписана в Стамбуле 5 июня 1990 г. Эта Конвенция уже не опирается на принцип единого производства. Ее основными идеями являются взаимное признание полномочий ликвидатора (конкурсного управляющего), особенно в отношении сбора активов, и допущение параллельных (вторичных) производств в других договаривающихся государствах, в которых должник имеет существенные активы.