Несостоятельность
и банкротства, в которых участвуют
иностранные кредиторы, либо если имущество
несостоятельного лица, на которое
обращается взыскание кредиторов, находится
в нескольких государствах, позволяют
квалифицировать эти категории и связанные
с ними проблемы как относящиеся к международному
частному праву.
Кстати,
именно в явлении несостоятельности
явственно вырисовывается специфика
объекта регулирования и собственно
система норм МЧП. То или иное лицо
может отвечать признакам несостоятельности,
определенным законодательством конкретного
государства, и тогда разрешение
проблемы не выходит за рамки последнего.
Но как только начинает проявлять
себя юридическая связь рассматриваемого
отношения с другими правопорядками
— в силу того, что долговые обязательства
возникли на основе норм другого государства
либо что право собственности
на имущество несостоятельного лица,
на которое обращается взыскание, определяется
правоположениями третьего государства,
либо само требование о платеже заявляется
на основе правопорядка некоего иного
государства, или кредитор является
иностранцем и т.д., — речь идет
о притязании на регулирование отношения
нескольких правовых систем, т.е. необходимы
средства международного частного права.
И даже если все иностранцы подают
свои требования в национальный суд
данного государства, имущество
конкретного лица сосредоточено
в одной, именно этой, стране, а дело
о несостоятельности решается на
основе lex fori, — взятое в качестве
примера отношение будет отношением,
подпадающим под действие МЧП
в силу ранее отмеченных факторов.
В данной
связи следует указать на то, что
в новейших отечественных публикациях
оперируют понятием "трансграничная
несостоятельность" без особого
анализа его этимологии. В частности,
В.В. Степанов пишет: "Объективным
фактором рыночной модели развития является
то, что некоторые из вышеперечисленных
субъектов, в том числе транснациональные
корпорации и банки, становятся неплатежеспособными
(ситуация, называемая "трансграничной
несостоятельностью"). В зарубежной
правовой литературе обозначение рассматриваемого
явления отличается разнообразием:
используются выражения "трансграничные
банкротства, неплатежеспособность",
"международное банкротство",
"международная несостоятельность".
Выше было показано принципиальное отличие
содержания терминов "несостоятельность"
и "банкротство" во внутригосударственном
аспекте, поэтому в данном случае
"несущей конструкцией" в рассматриваемом
явлении выступает другая составляющая
— "международный", или "трансграничный".
Как
бы там ни было, следует подчеркнуть
присутствие во всех подобных терминах
признака, позволяющего отграничивать
"внутреннюю" несостоятельность,
т.е. те отношения, которые лежат
в плоскости действия отечественного
права какой-либо одной страны, от
отношений, либо изначально порожденных
(например, в случае банкротства
юридического лица, образованного иностранными
учредителями), либо имеющих в качестве
юридических последствий банкротства
"привязку" к международному хозяйственному
обороту — к примеру, в ситуации,
когда "гомогенное" юридическое
лицо, т.е. созданное как отечественное
с участием исключительно национального
капитала, передало в заклад иностранному
залогодержателю имущество в качестве
обеспечения обязательства по внешнеторговой
сделке, объявляется банкротом, либо если
данное юридическое лицо имеет за границей
недвижимость, например здание, в котором
помещается его представительство в этой
конкретной стране за рубежом.
Несмотря
на то, что у понятий, обозначаемых
выражениями "трансграничное банкротство"
или "трансграничная несостоятельность",
в смысловом отношении нет
преимуществ перед категориями,
именуемыми "международные банкротства",
"международная несостоятельность",
в юридической литературе, кажется,
больше укоренилось первое обозначение
— "трансграничное", "трансграничная"
(банкротство и несостоятельность),
которые в этой главе и будут
использоваться без углубления в
детали юридического содержания, истоки
и эволюцию термина. Тем не менее,
формулируя суть явления, в данном случае,
как и во всех других ситуациях, подпадающих
под сферу действия МЧП, следует
подчеркнуть: отношение должно характеризоваться
проявлением юридической связи
с правопорядками различных государств.
При
этом особо отметим, что указанные
выше термины выступают скорее явлением
доктринального, чем легального порядка,
поскольку в нормативном материале
располагающих соответствующим
законодательством государств не произошло
закрепления ни того, ни другого. Так,
английский закон о несостоятельности
1986 г. ни в одном из своих положений не
оперирует такими категориями. Аналогично
этому и российский Федеральный закон
"О несостоятельности (банкротстве)"
1998 г. не содержит подобных понятий, указывая
лишь в пп. 6 и 7 ст. 1 на то, что к отношениям
с участием иностранных лиц в качестве
кредиторов применяются положения закона,
если иное не предусмотрено международным
договором РФ, и что решения иностранных
судов по делам о несостоятельности (банкротстве)
признаются на территории РФ в соответствии
с ее международными договорами либо на
началах взаимности при условии непротиворечия
указанного признания федеральному законодательству.
Таким образом, отечественное право, если
имплицитно и подразумевает такое явление,
как выход за рамки внутригосударственных
(внутрихозяйственных) отношений по несостоятельности
и банкротству, регулируемых названным
актом, то имеет в виду лишь участие в делах
о несостоятельности или банкротстве
иностранных кредиторов, но не какие-либо
иные факторы (нахождение имущества российского
должника за границей, возникновение обеспечительных
средств в силу постановлений иностранных
законов и актов судебных или других учреждений
и т.д.).
С другой
стороны, как было показано, и в
теории не всегда присутствует всестороннее
осмысление понятия "трансграничной
несостоятельности" (банкротства). Стоит
отметить в этой связи, что в современных
научных публикациях, посвященных рассматриваемой
категории, проблема трансграничной несостоятельности
иногда сводится вообще к несостоятельности
транснациональных компаний, корпораций
и т.д. Так, В.В. Степанов вслед за английским
автором Т. Пауэрсом пишет: "Уже сейчас
транснациональные корпорации играют
существенную роль на мировой экономической
сцене. И, судя по всему, зависимость экономической
системы от финансового состояния транснациональных
корпораций будет возрастать".
Коллизии
и национально-правовое регулирование
трансграничной несостоятельности. В
рамках этой проблемы, как и многих
других, относящихся к международному
частному праву, приходится сталкиваться
с весьма серьезными различиями в
национально-правовых решениях, касающихся
некоторых деталей или достаточно
крупных компонентов. Так, например,
правовые системы по-разному относятся
к санации (в некоторых странах
именуемой "реабилитацией") несостоятельных
юридических лиц, защите интересов
кредиторов, определению прав управляющих
и в целом к задачам правового
регулирования общественных отношений,
возникающих в рамках банкротств.
Обращают
на себя внимание высказывания, например,
представителей российских юридических
лиц, либо уже объявленных банкротами,
либо стоящих на пороге этого, которые,
критикуя политику Банка России и
действующее отечественное законодательство,
указывают на то, что в странах
Запада якобы принципиально иная,
чем в РФ, универсальная система,
направленная на поддержку попавшего
в трудное финансовое положение
субъекта гражданского оборота, которая
имеет своим ядром реорганизационные
или санационные меры, в противовес
прекращению его существования
как хозяйственной единицы, что
выступает непременной конечной
целью при объявлении банкротства
в нашей стране. В частности, именно
в таком духе высказался в июне
1999 г. в телевизионной программе Общественного
российского телевидения (ОРТ) "Доброе
утро" представитель "Инкомбанка".
Это свидетельствует о незнании российскими
деловыми кругами соответствующей практики
в ведущих капиталистических странах.
В действительности же, как будет показано
далее, положение в рассматриваемой области
в этих государствах далеко не однородное
и тем более не тождественное.
С юридической
точки зрения основной проблемой
в трансграничной несостоятельности
является объективно существующее подчинение
несостоятельного должника юрисдикции
одного государства, а его кредиторов
— власти других государств. Несовпадения
материально-правового и коллизионно-правового
регулирования в подобной ситуации
весьма распространены, как, впрочем, и
в других отношениях, регулируемых
международным частным правом. Однако
в области Трансграничной несостоятельности
в гораздо большей степени, чем
в иных сферах МЧП, присутствует стремление
к защите каждым конкретным государством
публичных интересов. В одних случаях
в круге таких общественно значимых (публичных)
интересов во главу угла ставятся цели
реабилитации (согласно российской терминологии
– санации) предприятия-должника (следовательно,
не только интересы самого должника, но
и общества, государства), в иных – защита
третьих лиц от неисправного должника,
в третьих – защита кредитора.
Некоторые
авторы отмечают "правовую неопределенность"
при возникновении ситуаций трансграничной
несостоятельности, вызванную отсутствием
единообразия в схемах регулирования:
"...на практике в большинстве случаев
возбуждаются независимые производства
или в зависимости от политической
и правовой близости стран и конкретного
состава заинтересованных сторон предпринимаются
бессистемные попытки урегулирования
долгов другими способами".
Между
тем перспективы развития правового
регулирования исключительно лишь
средствами внутригосударственного права
достаточно хорошо известны: в идеальной
ситуации — это достижение определенной
степени сближения законодательства
ряда государств по некоторым вопросам.
Однако наиболее острые из них, как
показывает практика, так и остаются
неразрешенными. Таким образом, потребности
в международно-правовом урегулировании
трудностей, порожденных трансграничной
несостоятельностью, вполне очевидны.
При этом важно разработать регламентацию,
которая воплощала бы идею целостности
механизма регулирования отношений
банкротства, во-первых, и, во-вторых, отражала
бы включение интересов самых
различных категорий субъектов
права в рамки трансграничной
несостоятельности: государства/государств,
субъектов частного права – должников,
кредиторов, третьих лиц и пр.
Помимо прочего, предполагаемая система
правового регулирования трансграничной
несостоятельности должна будет
исходить из принципов и норм разрешения
проблем, признанных в международно-правовом
плане.
Конструируя
свои концепции и подходы к
правовому решению проблем несостоятельности,
в том числе и трансграничной,
законодатель обязан первоначально
определить главную цель, которая
должна обусловить основы предполагаемого
регулирования, а затем сформулировать
его стержневые идеи. В этом смысле
основополагающие концепции, вокруг которых
строятся современные правовые системы
регулирования несостоятельности,
включая и трансграничные банкротства,
ведущих государств мира достаточно
серьезно, как было показано выше, разнятся.
Вместе
с тем, давая общую оценку тенденций
правового регулирования отношений,
связанных с несостоятельностью,
которые стали особенно очевидными
в XX веке, следует безусловно подчеркнуть
смещение акцентов в регулировании
первоначально с карательного (по
отношению к должнику), а затем
"распределительного" (по отношению
к кредиторам), в сторону установления
правовыми средствами предпосылок
для создания наиболее благоприятных
условий для должника в целях
восстановления его платежеспособности,
что в той или иной степени имеет место
практически во всех промышленно развитых
государствах.
Одним
из принципиальных расхождений, вызывающих
многочисленные коллизии в правовом
регулировании трансграничной несостоятельности
(банкротства) и в целом международного
хозяйственного оборота, являются сами
критерии несостоятельности, ибо в
одних государствах в основу положен
признак неплатежеспособности, в
других — неоплатности, что только
с внешней стороны выглядит как
тождество, а на деле характеризуется
глубокими качественными различиями.
Так, если неплатежеспособность, т.е. неспособность
должника погасить свои обязательства
в данный конкретный момент, только
предполагает превышение пассивов над
активами, но всегда может оказаться,
что соотношение между ними противоположное,
иными словами, активы преобладают
над пассивами, — то "неоплатность"
означает, что пассивы превосходят
активы.
В современных
правовых системах используется в основном
критерий неплатежеспособности. Однако
в ряде стран (Германии, Англии, России)
наряду с неплатежеспособностью
используется кумулятивно и признак
неоплатности. В частности, в практике
Германии существует такой критерий,
как "сверхзадолженность", присущий
качеству неоплатности и выступающий
дополнительным основанием возбуждения
производства по несостоятельности, а
также основанием для последующего
выбора процедуры ликвидации или
реабилитации. По этому же пути, как
отмечает В.В. Витрянский, пошел и
новый российский закон о несостоятельности
(банкротстве): должник – юридическое
лицо или предприниматель – может
быть признан банкротом в случае
его неплатежеспособности (неспособности
в течение трех месяцев оплатить
требования, если они заявлены к
должнику – юридическому лицу и
в совокупности составляют не менее
пятисот, а в случае должника-гражданина
– не менее ста минимальных
размеров оплаты труда (ст. 5 Федерального
закона о банротстве), но наличие
у него имущества, превышающего общую
сумму кредиторской задолженности,
является свидетельством реальной возможности
восстановить его платежеспособность
и, следовательно, может служить
основанием для применения к должнику
процедуры внешнего управления".
Вместе
с тем превалирование, по всей видимости,
в практике отечественных судов
взгляда на признаки банкротства
как основанные на критерии неплатежеспособности
и обусловили, как представляется,
рекомендацию высшей инстанции —
Арбитражного Суда РФ — "избегать поспешности
и формализма при введении той
или иной процедуры банкротства,
учитывать социально-экономические
последствия банкротства организации".
Кроме того, было обращено внимание
также и на то, что "процедура
банкротства может использоваться
в целях передела собственности,
устранения конкурента, в связи с
чем необходимо тщательно исследовать
конкретные обстоятельства по делу с
учетом требований ст. 10 Гражданского
кодекса Российской Федерации". В этой
связи целесообразно упомянуть, что при
подготовке в России проекта федерального
закона "О несостоятельности (банкротстве)
субъектов естественных монополий топливно-энергетического
комплекса" не в последнюю очередь,
вероятно, исходя из соображений противодействия
такому моментальному переделу собственности
и в целях недопущения разрушения единства
производственных комплексов предприятий
естественных монополий, рассматривалось
использование ряда критериев: неспособность
должника удовлетворить требования кредиторов
по денежным обязательствам и (или) уплате
обязательных платежей, если сумма его
задолженности, включая и права требования,
превышает стоимость его имуществ, за
исключением имущества, входящего в единый
производственно-технологический комплекс.
В том же, что касается эвентуальных направлений
в российском правовом регулировании
отношений несостоятельности, то статья
1 проекта Федерального закона "О внесении
изменений и дополнений в Федеральный
закон "О несостоятельности (банкротстве)"
вместо признака неплатежеспособности
оперирует новым критерием — превышение
краткосрочных обязательств должника
над его внеоборотными активами.