Становление и развитие законодательства о рекламе и рекламной деятельности

Кроме того, термин «рекламораспространитель» теперь более лаконичен по сравнению с его прежним определением и предусматривает распространение рекламы в любой форме и с использованием любых средств.

В понятийном аппарате законодательства о рекламе  изменено такое понятие, как «социальная  реклама». Согласно старому закону о рекламе, в социальной рекламе  не разрешалось упоминание никаких  физических и юридических лиц, никаких  торговых марок, товаров, идей и начинаний.

В новом  законе о рекламе разрешено использование  логотипов спонсора, что должно активизировать появление социальной рекламы.

На  деле вместо короткого понятия социальной рекламы появилось более длинное, но, по сути, ничем не отличающееся от прежнего. Никакой ответственности за нераспространение или отказ распространять социальную рекламу так и не появилось.

Помимо  этого в перечень понятий, используемых в законодательстве о рекламе, введены  такие понятия как «спонсор»  и «спонсорская реклама». Хотя в  определении спонсора и изъято существовавшее прежде обязательное условие спонсорства  – распространение спонсируемым лицом рекламы о спонсоре, его  товарах – в закон добавлено  понятие «спонсорской рекламы», т.е. “рекламы, распространяемой на условии  обязательного упоминания в ней  об определенном лице как о спонсоре”.

Глава 2. ПОНЯТИЕ И СОДЕРЖАНИЕ ДОГОВОРА ОБ ОКАЗАНИИ РЕКЛАМНЫХ УСЛУГ

2.1. Понятие договора об оказании рекламных услуг

Договор об оказании рекламных услуг является подвидом договора возмездного оказания услуг. На него распространяются все  условия и нормативы типового договора услуг. Предметом договора является выполнение исполнителем функций  по продвижению товаров и услуг, обеспечения рекламы продуктов.

По договору возмездного  оказания услуг исполнитель обязуется  по заданию заказчика оказать  услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти  услуги (п. 1 ст. 779 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 №14-ФЗ. Далее - ГК РФ).²⁰

По  договору возмездного оказания услуг  исполнитель обязуется по заданию  заказчика оказать услуги (совершить  определенные действия или осуществить  определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (ст. 779 ГК).

Договор возмездного оказания услуг является консенсуальным, двусторонним и возмездным.

Субъектами  договора по возмездному оказанию услуг  являются исполнитель (услугодатель) и заказчик (услугополучатель). ГК не содержит каких-либо специальных требований к субъектному составу обязательства по возмездному оказанию услуг. Однако для оказания отдельных видов услуг устанавливаются специальные правила. Так, деятельность по оказанию услуг связи, аудиторских, медицинских и некоторых иных подлежит обязательному лицензированию. При этом лицензируется деятельность не только юридических лиц, но и физических лиц, оказывающих соответствующие платные услуги. Одним из условий получения лицензии, как правило, является наличие высшего образования в соответствующей области и стажа работы по специальности. Например, для получения лицензии на оказание платных медицинских услуг лицо должно иметь высшее медицинское образование и стаж работы. Вместе с тем наличие лицензии еще не гарантирует того, что заказчика удовлетворит та деятельность, которую ему предложит исполнитель. Поскольку в обязательствах по оказанию услуг результат неотделим от деятельности исполнителя, а процесс потребления услуги осуществляется, как правило, в момент ее оказания, важнейшее значение имеет и личность самого исполнителя, его индивидуальные данные, опыт, профессионализм, знания и т. п. Поэтому в виде общего правила в ст. 780 ГК предусмотрена обязанность личного исполнения обязательства по оказанию услуг. В то же время обязательство по оказанию услуг не приобретает лично-доверительного характера, поскольку в отношениях заказчика и исполнителя может и не быть никакой личной связи. Главное заключается в том, что заказчика интересует не услуга как таковая, а услуга, оказываемая именно данным конкретным специалистом. Например, больной обратился за консультацией к известному профессору, а тот поручил проконсультировать больного своему ассистенту. Независимо от качества данной консультации заказчика интересовало мнение именно профессора, а не его ассистента. Вследствие тесной связанности процесса исполнения, его результата и качества предоставляемой услуги обязанность личного исполнения носит характер общего правила. Например, Правилами предоставления платных медицинских услуг населению²¹ предусмотрено право услугополучателя потребовать оказания ему услуги другим специалистом (п. 17 Правил).

Сказанное не означает, что во всех возмездных отношениях по оказанию услуг исполнитель  обязывается к личному исполнению. Существуют такие обязательства, в  которых личное исполнение не имеет  значения. Так, деятельность музея не может быть сведена к личному  исполнению, поскольку услуга предоставляется  в виде деятельности организации  в целом, а не отдельного работника. Кроме того, заказчик, заключая договор  с юридическим лицом, может оговорить  исполнение обязательства конкретным специалистом либо согласиться с  исполнением любым квалифицированным  специалистом, которого выберет руководитель организации. Например, обращаясь в  юридическую фирму, можно договориться о ведении дела конкретным юристом  либо просто заключить договор с  фирмой, тем самым допуская исполнение любым юристом фирмы.

Хотя  термин «личное исполнение» и  связывается обычно с деятельностью  физических лиц, определенные обязанности  возлагаются и на юридическое  лицо. При обращении за какой-либо услугой к юридическому лицу заказчик принимает во внимание степень известности, солидности и авторитетности фирмы. Таким образом, его интересует, чтобы  услуга была оказана именно данным юридическим лицом. Сказанное означает, что юридическое лицо вправе прибегать  к использованию любых специалистов, как собственных, так и привлеченных, однако перевод долга либо иной способ перемены лиц на стороне исполнителя  в обязательствах возмездного оказания услуг, по общему правилу, не допускается .

Предметом договора являются нематериальные услуги. Следует различать собственно результат  деятельности исполнителя, т. е. собственно услугу, и тот результат, которого желает достичь заказчик посредством  услуги. Например, родители желают, чтобы  их ребенок поступил в престижное учебное заведение, и приглашают для подготовки ребенка к вступительным  экзаменам репетитора. В этом случае результатом, которого желает достичь  заказчик (родители), является поступление  в соответствующее учебное заведение. Однако этот результат не охватывается деятельностью исполнителя. Репетитор может предоставить возможность обучаемому усвоить определенный набор знаний, необходимый для поступления в вуз, однако он не может гарантировать сам факт поступления, поскольку этот результат зависит не только от услугодателя, но и от влияния других факторов, в том числе способностей и желания самого ребенка, числа абитуриентов и т. д. Таким образом, неотъемлемым условием обязательства по оказанию услуг является невозможность гарантировать достижение полезного эффекта деятельности услугодателя. Такой результат лежит вне пределов обязательственного отношения,

Следует отграничивать от обязательств по оказанию услуг такие отношения, в которых  деятельность услугодателя получает какое-либо овеществленное выражение, существующее отдельно от деятельности исполнителя. Например, консультация аудиторской фирмы, предоставляемая в устной форме, будет охватываться отношениями по оказанию услуг, а письменное заключение той же аудиторской фирмы должно регулироваться нормами о договоре подряда, поскольку наличие вещного результата — письменного заключения определяет предмет обязательства как выполнение работы до написанию письменного заключения.

Иная  позиция высказана в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 сентября 1999 г. № 48 «О некоторых  вопросах судебной практики, возникающих  при рассмотрении споров, связанных  с договорами на оказание правовых услуг». ²²

Цена  в договоре услуг не определяется законодательными актами. Имеется ряд  документов в виде прейскурантов, тарифов  и т. п., которые, как правило, исходят  непосредственно от исполнителя.

Срок  исполнения договора возмездного оказания услуг определяется по соглашению сторон. Хотя закон не содержит специальных  правил о сроке действия договора возмездного оказания услуг, его  определение имеет существенное значение. Например, если не определены время и место оказания информационных услуг, способ их доведения до сведения заказчика, то услугодатель не может исполнить соответствующую обязанность, поскольку заказчик не сможет ее потребить.

2.2. Права и обязанности сторон по договору об оказании рекламных услуг

2.2.1. Права и обязанности исполнителя

В соответствии со ст. 779 ГК основной обязанностью исполнителя является оказание по заданию заказчика услуги (услуг). В отличие от подрядчика исполнитель оказывает услуги заказчику  не за свой риск. В связи с этим положения ст. 705 ГК не могут применяться  к договору возмездного оказания услуг. Это объясняется спецификой результата услуги, который носит  нематериальный характер. Риск невозможности исполнения договора возмездного оказания услуг согласно п. 3 ст. 781 ГК, т. е. невозможность исполнения, возникшая по обстоятельствам, за которые ни одна из сторон не отвечает, по общему правилу несет заказчик. Он обязан в этом случае возместить исполнителю фактически понесенные им расходы, если иное не предусмотрено законом или договором возмездного оказания услуг.

Учитывая особенности  результата услуги, отсутствует необходимость  специального регулирования вопроса  о риске в отношении имущества, использовавшегося для ее оказания. Риск его случайной гибели или  повреждения в соответствии со ст. 211 ГК несет его собственник, если иное не предусмотрено законом или договором²³.

Поскольку услуги оказываются  исполнителем по заданию заказчика, к их отношениям по договору возмездного  оказания услуг может за отдельными изъятиями применяться ст. 716 ГК. Следовательно, исполнитель обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить оказание услуги, если им будут обнаружены либо возможные неблагоприятные для заказчика последствия выполнения его указаний о способе оказания услуги, либо иные, не зависящие от исполнителя обстоятельства, которые грозят достижению результата услуги или создают невозможность завершения ее оказания в срок.

Исполнитель, не предупредивший заказчика об этих обстоятельствах  или продолживший оказание услуги, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока (а при его  отсутствии — разумного срока  для ответа на предупреждение) либо несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении оказания услуги, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В свою очередь, если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны исполнителя  об указанных обстоятельствах, в  разумный срок не изменит указаний о способе оказания услуги или  не примет других необходимых мер  для устранения обстоятельств, грозящих достижению ее результата, исполнитель  вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных  его прекращением убытков.

Качество оказываемой  услуги представляет собой важнейшую  характеристику предмета договора возмездного  оказания услуг. Поэтому в случаях, когда услуга оказана с отступлениями  от условий договора или с иными  недостатками, которые делают результат  ее оказания непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчику предоставляется ряд возможностей, обеспечивающих надлежащее качество оказываемых услуг.

С учетом специфики услуг  в случае некачественного их оказания могут применяться некоторые  последствия, указанные в ст. 723 ГК. Заказчик вправе, если иное не установлено  законом или договором, по своему выбору потребовать от исполнителя:

• либо соразмерного уменьшения установленной за оказание услуги цены;

• либо безвозмездного оказания услуги заново с возмещением заказчику  причиненных просрочкой исполнения убытков.

Что касается требований безвозмездного устранения недостатков в разумный срок либо возмещения расходов заказчика  на устранение недостатков, когда его  право устранять их предусмотрено  в договоре, то они могут применяться  только в отдельных случаях. Это  связано с существованием возможности  устранить отступления от условий  договора в ходе оказания услуги. В  связи с этим представляется возможным, например, требовать переселения  туриста в отель того класса, который  указан в договоре, если туристическое  агентство предоставило ему проживание в отеле более низкого класса. Однако предоставление заказчику ошибочной  консультации или искаженной, недостоверной  информации не позволяет, в силу того что заказчик получает представление  об этом только после завершения оказания услуги, применить к этим видам  услуг рассматриваемые последствия²⁴.

Если отступления от условий  договора возмездного оказания услуг  или иные недостатки результата оказанной  услуги в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и  потребовать возмещения причиненных убытков.

Таким образом, точно так  же, как и по договору подряда, последствия  ненадлежащего качества результата оказанных услуг в договоре возмездного  оказания услуг различаются в  зависимости от характера обнаруженных недостатков. В том случае, когда  недостатки не являются существенными (простые недостатки), закон предоставляет  заказчику право воспользоваться  одной из мер оперативного воздействия, перечисленных в п. 1 ст. 723 ГК. Однако если заказчик обнаруживает существенные недостатки, наличие которых не позволяет  достигнуть цели договора возмездного  оказания услуг, ему предоставляется  право на возмещение причиненных  убытков, т. е. возможность применения к подрядчику мер имущественной  ответственности. Как в отношении  договора подряда, так и в отношении  договора возмездного оказания услуг  закон признает возможность согласования сторонами условий об освобождении исполнителя от ответственности  за определенные недостатки. Поэтому  действие п. 4 ст. 723 ГК полностью распространяется на отношения между исполнителем и заказчиком по договору возмездного  оказания услуг.

Поскольку, как отмечалось ранее, на некоторые виды услуг могут  устанавливаться законные или договорные гарантии, правила о сроках предъявления заказчиком требований, связанных с  ненадлежащим качеством результата услуги, установленные ст. 724 ГК, также  распространяются на отношения по возмездному  оказанию услуг.

Учитывая особенности  предмета исполнения по договору возмездного  оказания услуг, следует признать, что  согласно ст. 725 ГК срок исковой давности для требований, предъявляемых в  связи с ненадлежащим качеством  результата любой услуги, всегда составляет один год, т. е. является сокращенным. Что же касается особенностей порядка исчисления срока давности по искам о ненадлежащем качестве результата услуги, то они ничем не отличаются от установленных п. 2 и 3 ст. 725 ГК.

Так же как и по договору подряда, исполнитель по договору возмездного оказания услуг согласно ст. 726 ГК наряду с предоставлением заказчику самого результата услуги обязан также передать ему информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета исполнения, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата услуги для целей, указанных в договоре. В соответствии со ст. 727 ГК сторона, получившая от другой благодаря исполнению своего обязательства по договору возмездного оказания услуг информацию о новых решениях и технических знаниях, в том числе не защищаемых законом, а также сведения, которые могут рассматриваться как коммерческая тайна (ст. 139 ГК), не вправе сообщать ее третьим лицам без согласия другой стороны. Порядок и условия пользования такой информацией определяются соглашением сторон.