Становление и развитие законодательства о рекламе и рекламной деятельности

Аналогичная ситуация сложилась с закреплением отдельных положений, регулирующих отношения в области рекламы, в рамках следующих Федеральных  законов:

- «О рынке ценных бумаг»¹²;

- «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг»¹³;

- «О безопасном обращении с пестицидами и агрохимикатами»¹⁴;

- «О физической культуре и спорте в Российской Федерации»¹⁵.

В то же время ряд отраслевых федеральных  законов содержал лишь отсылочные к  законодательству о рекламе нормы. Дробление рекламного законодательства подрывало целостность системы  регулирования рекламной деятельности и вызывало серьезные проблемы в правоприменении. В связи с этим возникла необходимость консолидации норм, регулирующих отношения на рынке рекламы, в рамках главного документа рекламной отрасли – Федерального закона «О рекламе» и исключения соответствующих положений из отдельных отраслевых законов.

Цель  закона «О рекламе» является двоякой. С одной стороны, его целью  является развитие рыночных отношений, защита от недобросовестной конкуренции  в области рекламы, от ограничения  конкуренции на рынке товаров, а  также защита прав потребителей товаров, работ и услуг. С этой стороны  он как бы дополняет ранее принятые Федеральные законы «О конкуренции  и ограничении монополистической  деятельности на товарных рынках»¹⁶ и «О защите прав потребителей»¹⁷.

С другой стороны, целью комментируемого  закона является правовое регулирование  такого специфического, самостоятельного вида предпринимательской деятельности как рекламного.

Таким образом, приоритет отдавался контрольным  функциям.

Кроме того, как известно, старый закон  о рекламе изначально был написан  в интересах рекламодателей и  слабо ограждал потребителей от агрессивной  и недобросовестной рекламы.

В результате возникла настоятельная необходимость  в упорядочении и оптимизации  рекламного рынка, что обусловлено, в первую очередь, бурным и разносторонним развитием этого сектора экономики. Это означает необходимость в  современной и реально работающей законодательной базе в сфере  рекламной индустрии, включающей регулирование  всех видов современной рекламы, присутствующей на рынке, и каналов  ее распространения, современных средств  коммуникации, а также учитывающей повышение покупательной способности потребителей рекламы.

Федеральный закон от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» нацелен на разрешение ряда накопившихся проблем в рекламной индустрии  и на совершенствование правового  регулирования отношений в области  рекламной деятельности. Данный документ регламентирует общие требования к  рекламе, способы ее распространения, ограничивает рекламу отдельных  видов товаров, а также определяет основы саморегулирования и государственного контроля за методами ведения рекламного бизнеса в целях недопущения использования общественно неприемлемых технологий и предотвращения негативного влияния рекламы отдельных видов товаров на детей и молодежь.

Целями  этого закона являются «являются  развитие рынков товаров, работ и  услуг на основе соблюдения принципов  добросовестной конкуренции, обеспечение  в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение  добросовестной и достоверной рекламы, создание благоприятных условий  для производства и распространения  социальной рекламы, предупреждение нарушения  законодательства Российской Федерации  о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы»

Такое изменение цели закона о рекламе  соответствующим образом изменяет и направления его действия. В  данном случае меняются приоритеты, а  это ведет к тому, что неукоснительное  соблюдение требований законодательства о рекламе становится не столько  функцией контролирующих органов, сколько  самих участников рынка рекламы, непосредственно заинтересованных в добросовестной конкуренции, и, как  следствие, в выявлении любых  фактов нарушения такого законодательства.

Закон вступил в силу 1 июля 2006 года, за исключением ч. 2 ст. 20 и п. 4 ч. 2 ст. 27 данного документа (с 1 января 2007 года) и ч. 3 ст. 14 (с 1 января 2008 года).

Федеральный закон "О рекламе" устанавливает  в статье 3, что законодательство Российской Федерации о рекламе  состоит из данного Федерального закона и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов. Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения  рекламы, могут регулироваться также  указами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства  Российской Федерации и нормативными правовыми актами федеральных органов  исполнительной власти, издаваемыми  в соответствии с данным Федеральным  законом.

Федеральный закон "О рекламе" содержит императивные нормы, устанавливающие требования к размещаемой рекламной информации и тем самым определяет параметры  единого рынка Российской Федерации, на котором распространяется реклама. Реклама является публичной информацией, поскольку ориентирована на неопределенный круг лиц и выступает способом продвижения на рынке товаров, работ, услуг. Действия антимонопольных органов  по контролю соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе  носят публично правовой характер.

Статья 3 Закона «О рекламе» не предусматривает возможность издания субъектами Российской Федерации нормативных актов по вопросам производства, размещения и распространения рекламы. В связи с этим, по запросам Московской городской Думы Конституционный Суд Российской Федерации проверил соответствие ст.3 Закона Конституции Российской Федерации.

Как следует из смысла Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.97 № 4-П¹⁸ регулирование отношений в сфере производства, размещения и распространения рекламы, связанное с установлением правовых основ единого рынка, относится к компетенции федерального законодателя.

Правовое  регулирование вопросов в области  рекламы, относящихся к общефедеральному законодательству, иными видами законодательства способно создать препятствия для  перемещения товаров, услуг и  финансовых средств, ограничить добросовестную конкуренцию, что несовместимо с  обязанностью государства гарантировать  единство экономического пространства.

Следовательно, субъекты Российской Федерации не могут  принимать нормативные правовые акты, направленные на регулирование  тех отношений в области рекламной  деятельности, которые составляют основы единого рынка.

Вместе  с тем, следует отметить, что если те или иные вопросы рекламы выходят  за рамки гражданско - правовых отношений, не относятся к основам единого рынка, т.е. не являются предметом ведения Российской Федерации, субъекты Российской Федерации могут осуществлять их законодательное регулирование в рамках, определенных Конституцией Российской Федерации¹⁹, в том числе ее статьями 72, 73, 76 (части 2, 4, 5 и 6). В силу положений статей 130, 132 и 133 Конституции Российской Федерации органы местного самоуправления вправе самостоятельно решать вопросы местного значения, связанные с особенностями распространения наружной рекламы (в рамках установленных ст.14 Федерального закона "О рекламе"), поскольку они затрагивают правомочия пользования, владения и распоряжения муниципальной собственностью.

2. Характеристика основных понятий законодательства

Нормальное  развитие рыночных отношений в условиях конкуренции невозможно без рекламы как важнейшего способа продвижения на рынке товаров, работ и услуг от изготовителя (производителя, продавца) к потребителю. В связи с этим возникает необходимость правовой регламентации рекламной деятельности.

Особенно  важным это становится тогда, когда  реклама перестает быть инструментом информирования, а становится инструментом убеждения, реальным стимулом роста потребностей и продвижения спроса. Для того чтобы установить механизм контроля, необходимо определить с точки зрения права само явление, которое подлежит законодательной регламентации.

Высказанная видным предпринимателем царской России И. Метцелем известная фраза «Реклама — двигатель торговли» коротко и просто раскрывает нам понятие и предназначение рекламы. Однако для того, чтобы лучше понять рекламный «механизм», приводящий в движение товары на рынке, необходимо выделить его основные характеристики.

Был усовершенствован установленный новым Федеральным законом «О рекламе» понятийный аппарат.

Прежде  всего, изменениям подверглось само понятие «реклама». Ушла из употребления часть формулировки термина, а именно: как информации о физическом или  юридическом лице, виде деятельности, товарах, идеях и начинаниях.

Федеральный закон «О рекламе» определяет рекламу следующим образом. Реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Для сравнения приведем пример понятия рекламы, которое было закреплено в статье 2 Закона о рекламе от 25 июля 1995 года. Реклама — это распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.

Таким образом, ключевой термин – «реклама»  – расширен, но принципиально не изменен. По-прежнему реклама должна быть предназначена для неопределенного  круга лиц. Определяющим в понятии  «реклама», как в новом, так и  в старом законах, является неопределенность круга лиц при ее распространении, так называемая безадресность ее распространения. Иначе говоря, если распространение рекламы адресное, то есть предназначено определенному кругу лиц, то это не реклама, соответственно, расходы на ее изготовление и распространение не признаются рекламными. Однако отнесение информации к рекламе по такому признаку, как «предназначение для неопределенного круга лиц», в судебной практике имеет неоднозначную юридическую оценку. Есть судебные решения, в которых рекламные материалы, рассылаемые по почте конкретным гражданам, признаются рекламой. Имеется также и прямо противоположное толкование судебных органов о рекламном характере таких материалов.

Так как ни в старом, ни в новом  законе о рекламе не было разъяснено – какое распространение информации носит безадресный характер, то это  может породить споры относительно безадресной рассылки различной  рекламной информации и в будущем.

С другой стороны, изъят основной в прежнем  законе критерий рекламы – обязательное наличие цели формировать или  поддерживать интерес к объекту  рекламирования, что делает еще более  сложным отделение рекламы от любой другой позитивной информации о тех или иных компаниях, предприятиях, новых товарах и услугах.

  В новом законе о рекламе  расширены и те виды информации, на которые действие этого  документа не распространяется, и которые ранее всегда вызывали  многочисленные налоговые споры.

Во-первых, это вывески и указатели, не содержащие сведения рекламного характера. Теперь в законе не признается рекламой обязательная информация, которую организация  должна сообщить потребителю в соответствии с федеральным законом. Продавец должен проинформировать потребителя  о товаре – его основных потребительских  свойствах, цене и условиях приобретения, гарантийном сроке, если он установлен, сроке службы или годности, правилах эффективного и безопасного использования. Такая информация не признается в  качестве рекламной. Вместе с тем  новый закон о рекламе не раскрывает критериев разграничения вывески  и рекламы в зависимости от включенной в нее информации.

Во-вторых, это объявления физических или юридических  лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности.

Согласно  тексту закона «О рекламе» рекламой не признаются “объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные  с осуществлением предпринимательской  деятельности”. Однако в законе не установлено, что следует понимать под «объявлениями, не связанными с  осуществлением предпринимательской  деятельности».

Ряд терминов понятийного аппарата нового закона «О рекламе» был уточнен и  дополнен.

Ненадлежащей  теперь признается реклама, не соответствующая  требованиям законодательства РФ.

Термин  же «контрреклама» больше не упоминается в числе основных понятий законодательства о рекламе. В тексте он используется в значении «публичное опровержение недостоверной рекламы». При этом не конкретизируется перечень нарушений законодательства, которые следует публично опровергать.

Также понятийный аппарат дополнен новым  термином – «объект рекламирования». В старом законе о рекламе этого  термина просто не существовало. Согласно новому закону, «объект рекламирования – товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама».

Таким образом, если раньше речь шла о товаре, работе, услуге, то теперь объектом рекламирования является более широкое понятие. К числу объектов рекламирования более не относят «идеи и начинания», зато к ним отнесено «мероприятие», необычно подробно раскрытое как  спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари. Именно на привлечение внимания к ним и направлена реклама.

Главным же объектом рекламы все же остается «товар», к которому отнесены и любые  услуги, “предназначенные для продажи, обмена или иного введения в оборот”. Такое объединение их под одним  термином кажется некорректным, ведь статус имущества и услуг регулируется в разных главах Гражданского Кодекса РФ (далее - ГК РФ).

  В связи с введением нового  термина «объект рекламирования»,  а также с отказом от использования  фраз «юридические или физические  лица» был уточнен термин «потребители  рекламы».

Уточнены  и такие термины, как «рекламодатель», «рекламопроизводитель» и «рекламораспространитель». В старом законе о рекламе рекламодателем считался источник рекламной информации. Сейчас это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо. В определение терминов «рекламопроизводитель» и «рекламораспространитель» также внесены некоторые поправки, а именно: в новом законе о рекламе больше не используются такие фразы, как «юридическое или физическое лицо».