Однако, по мнению других ученых, утверждения  о том, что дуалисты не видят связи  международного права с национальным, не совсем корректны⁸. При этом приводится другое высказывание Г. Трипеля в его "Гаагском курсе" - о том, что международное право постоянно должно обращаться за помощью к внутригосударственному праву⁹.

     Говоря  о монистических концепциях, отметим  лишь, что их сторонники утверждают: международное и национальное право  находятся в неразрывном единстве.

     Монисты, как известно, делятся на последователей примата национального права  и последователей верховенства международного права. На современном этапе развития международного права наибольшее распространение  получила другая разновидность монистической  концепции - примат международного права  над национальным. Ее родоначальником  считается Т. Кельзен, который утверждал, что международное право вместе с "внутригосударственными правопорядками, которые находят в нем свое основание", образует единую систему  правопорядков - "универсальную систему  всего права"¹⁰.

     Среди новых тенденций можно назвать  отход зарубежных юристов-международников  от монистической концепции. Наглядным  подтверждением этого является высказывание Я. Броунли, что эта "доктрина не соответствует  правовым реальностям существования  суверенных государств и низводит внутригосударственное  право до положения пенсионера международного права"¹¹. "Мы должны принять дуалистическую точку зрения. Международные суды применяют международное право, национальные суды - национальное право"¹² - эта мысль выдающегося американского специалиста в теории и практике международного права К. Райта также недвусмысленно свидетельствует, по мнению Р.А. Мюллерсона¹³, об отходе от монистической доктрины.

     Различия  между монизмом и дуализмом с  самого момента их возникновения  носили, считает Л. Хенкин, теоретический, умозрительный характер. Они не возникли из-за существенных расхождений в  правовых системах отдельных государств на место и роль международного права. Просто первоначально внутреннее право и международное объективно не соприкасались друг с другом, поэтому не было повода для конфликтов и разногласий. Их основные принципы и нормы были одинаковы¹⁴.

     Сегодня международная система в значительной степени дуалистична, утверждает Л. Хенкин. Государство может настаивать на своем суверенитете, но оно должно задействовать свою внутреннюю правовую систему для выполнения международных  обязательств.

     Различие  между монизмом и дуализмом ученый объясняет особенностями той  или иной правовой системы. Правовые системы разных стран придерживаются разных мнений в спектре между  чистым монизмом и всеобщим дуализмом. Ни одно государство не выступает  непосредственно с монистических  или, наоборот, дуалистических позиций. Каждое государство принимает решение  по той или иной проблеме соотношения  международного и национального  права путем обдуманных правовых действий, выбирая оптимальное положение  между идеологиями монизма и  дуализма. 

3. Основные  аспекты проблемы соотношения международного и внутригосударственного права

     Основными аспектами проблемы соотношения  международного и внутригосударственного права, по мнению И.И. Лукашука, являются:

     1) самостоятельность систем международного  и внутригосударственного права  по отношению друг к другу;

     2) влияние внутригосударственного  права отдельных государств на  образование и развитие принципов  и норм международного права,  с одной стороны, и влияние  международного права на национальное  право отдельных государств, с  другой, т.е. фактическое взаимодействие  систем;

     3) иерархическое соотношение между  нормами национального законодательства¹⁵.

     Существующая  взаимозависимость международно-договорных и внутригосударственных юридических  норм не говорит о приоритете одного правопорядка над другим¹⁶. Эта взаимозависимость основывается на принципах соотношения международного и внутригосударственного права, представляющих собой независимые и самостоятельные системы права, которые в то же время находятся в тесной связи между собой и взаимно влияют друг на друга¹⁷. Да и как иначе, если в целом международное публичное право - это такое социальное образование, которое занимает равное положение с любой национальной системой¹⁸.

     В процессе этого взаимодействия первичным, по мнению Г.И. Тункина, является влияние  национального права на международное. Признание такого приоритета, однако, не означает, по его мнению, признания  верховенства первого над вторым. Просто внутренняя политика, как правило, является определяющей по отношению  к внешней. Первичность внутреннего  права и вытекает из первичности  внутренней политики над внешней¹⁹.

     Но  приоритетное влияние внутригосударственного права не свидетельствует о том, что международно-договорные нормы  в чем-то вторичны. В этом убеждает то обстоятельство, что государства  должны выполнять свои международные  обязательства независимо от того, отвечает такое выполнение нормам национального  права или нет.²⁰

     Другими словами, первичность означает, что  в процессе создания норм международного права государства исходят из принципов и норм своего национального  права и не идут на создание норм международного права, которые противоречат основам их социального и политического  строя, закрепленным, как правило, в  их конституциях.

     В связи с этим вряд ли можно согласиться  с Д.Б. Левиным в том, что вопрос о влиянии национального права  на международное право "составляет не юридический, а социологический  аспект проблемы соотношения международного и внутригосударственного права"²¹. Думается, прав Р.А. Мюллерсон, который, не отрицая социологический аспект данного вопроса, подчеркивает юридический аспект "в силу того, что влияние международного права на национальное право осуществляется главным образом как помощь последнего при осуществлении норм первого"²².

      Глава 2. Механизм взаимодействия норм международного и  внутригосударственного права

2.1. Механизм процесса  взаимодействия международной  и национальной  правовых систем

     Процессы  взаимодействия международного и внутригосударственного права взаимны и взаимообусловлены. Как международное право оказывает  влияние на внутригосударственное, так и внутригосударственное  право оказывает влияние на международное. Рассмотрим механизм этих процессов  более подробно.

     Внутреннее  право уделяет все большее  внимание решению вопросов взаимодействия с международным правом. При этом оно также исходит из того, что  определение методов реализации международных обязательств на национальном уровне относится к компетенции  государства.

     Основы  взаимодействия определяются конституционным  правом. Анализ этого права и практики его применения подтверждает, что  механизм действия внутреннего права  непригоден для регулирования международных  отношений так же, как международное  право не способно регулировать внутриобщественные отношения. Поэтому выражение "непосредственное действие норм международного права" в правовой системе страны носит  условный характер, означая, что содержащиеся в этих нормах правила подлежат непосредственному  применению после придания им соответствующей  юридической силы внутренним правом.²³

     Высказывается мнение, что конституции некоторых  государств, например Франции, признали примат и непосредственное действие международного права. Думается, что  это не совсем так. Конституции не признали якобы существующий примат международного права, а сами установили его. Иными словами, решение этого  вопроса - дело национального права. 

     2.2. Трансформация и  отсылка

     Для того чтобы быть способными регулировать отношения с участием физических и юридических лиц, содержащиеся в международном праве правила должны войти в правовую систему страны в установленном ею порядке. Этот процесс зачастую именуют трансформацией, имея в виду преобразование норм международного права в нормы внутреннего права. На самом же деле норма международного права не преобразуется, она сохраняет свой статус. А вот ее содержанию, правилу придается статус нормы национального права. Собственно, речь идет об имплементации международной нормы с помощью внутреннего права.

     Таким образом, термин "трансформация" условен. Пользоваться им можно лишь потому, что он широко признан. Трансформация  может быть общей и индивидуальной. При общей государство устанавливает, что все или какие-то определенные виды принятых им международно-правовых норм являются частью права страны. При индивидуальной необходимо в  каждом случае вводить международные  нормы в право страны специальным  актом. В некоторых странах, например в Великобритании, в отношении  обычного международного права применяется  общая трансформация, а в отношении  договоров - индивидуальная.

     Трансформация может быть прямой и опосредованной. При прямой правила договора порождают  тождественные правила в национальном праве в силу самого акта ратификации. Нередко это именуют инкорпорацией, т.е. включением. При опосредованной трансформации на основе договора издается национальный нормативный акт, с  большей или меньшей полнотой воспроизводящий содержание договора.

     Особым  видом имплементации международных  норм является отсылка. Во многих законах  говорится, что те или иные его  положения будут применяться  в соответствии с определенным договором  или что в установленных случаях  надлежит применять такой-то договор. Все чаще встречаются отсылки  к неправовым актам, к резолюциям конференций и международных организаций. В результате отсылки положения таких актов обретают юридическую силу. Подобные отсылки встречаются даже в конституционном праве. В Конституции Португалии говорится: "Предписания, содержащиеся в Конституции и законах и касающиеся основных прав граждан, должны толковаться и находиться в соответствии с Всеобщей декларацией прав человека" (п. 2 ст. 16). 

     2.3. Соотношение обычных  и договорных норм  международного права  в национальном  праве

     Внутреннее  право проводит различие между существующими  в форме обычая общепризнанными  принципами и нормами международного права, с одной стороны, и договорами - с другой. Первые в порядке общей  трансформации включаются в право  страны в силу их общепринятости и  объективной необходимости. Их коллизии с внутренним правом возникают редко. Договоры же содержат конкретные нормы  и могут устанавливать далеко не общепринятые правила, которые порождают  коллизии с внутренним правом. Поэтому  государства уделяют особое внимание статусу договорных норм во внутреннем праве.

     Признав обычное международное право  частью права страны, государства  по-разному определяют их место в  правовой системе.

     В решении Верховного суда США по делу "Пакетбот "Гавана" (1900 г.) говорилось, что обычное международное право является частью права страны в целях применения судами, "если нет международного договора либо иного нормативного акта исполнительной или законодательной власти или судебного решения". Этого правила суды США придерживаются и поныне.

     Иначе решается вопрос в новых правовых системах Европы. В Германии нормы  общего международного права не только включены в право страны, но и  обрели преимущественную силу перед  законами. В Голландии все нормы  обычного международного права подлежат применению.

     Что же касается договоров, то известны два  способа решения вопроса:

     - положения договора обретают  силу национального права лишь  в результате издания специального  закона (Великобритания, Индия, Нигерия);

     - положения должным образом ратифицированного  и официально опубликованного  договора непосредственно обретают  силу норм внутреннего права.  Нередко при этом национальное  право устанавливает примат таких  норм в правовой системе страны (Франция, Греция, Испания).

     После включения обычных и договорных норм в правовую систему страны возникает  вопрос об их соотношении в этой системе. Как мы видели, в США обычные  нормы международного права уступают не только договорам и законам, но даже актам исполнительной власти. В новых правовых системах и этот вопрос решается иначе. В ФРГ общие  нормы международного права обладают приоритетом перед законами. По мнению Федерального конституционного суда Германии, вопрос о соотношении обычных  и договорных норм после их включения  во внутреннее право решается в соответствии с общими правилами: последующее  правило отменяет предыдущее, специальное правило отменяет общее.²⁴