Третья  группа авторов признает существование  такого явления как злоупотребление правом, однако считает, что необходимость в установлении на него запрета отсутствует. С точки зрения предложенных выше критериев этот подход можно было бы именовать частнозапретительным позитивным, поскольку его приверженцы не отрицают возможности злоупотребления субъективными правами, полагая в то же время, что общественная опасность такого поведения может быть устранена при помощи частноправовых средств без установления общего запрета. Так, по мнению М.М. Агаркова, термином «злоупотребление правом» можно пользоваться, «если не забывать условности этого термина»¹². К этому направлению можно отнести и точку зрения В.И. Емельянова¹³.

    Все вышеперечисленные точки зрения объединяет то, что предметом исследования становится не только сущность такого явления как злоупотребление правом, но и целесообразность закрепления в законодательстве как самого понятия злоупотребления правом, так и запрета на злоупотребление.

    По  отношению к ним в отдельную  группу можно выделить авторов, которые в качестве исключительной задачи видят необходимость определить природу злоупотребления правом, причем с позиций общетеоретических и, в определенной степени, философских категорий, не затрагивая при этом вопрос о практической целесообразности закрепления в законодательстве запрета на злоупотребление правом, о способах обеспечения исполнения этого запрета.

    А.А. Малиновский в своей работе «Злоупотребление правом» также не затрагивает вопрос о целесообразности установления в законодательстве запрета на злоупотребление правом. Он лишь указывает на признаки поведения, рассматриваемого как злоупотребление правом, к которым относит использование права в противоречии с его назначением и причинение вреда другим лицам. При этом основой для рассуждений А.А. Малиновского выступают морально- этические постулаты, в соответствии с которыми злоупотребление правом прежде всего является нарушением нравственных норм¹⁴. С похожих позиций к понятию злоупотребления правом подходит и А.П. Белов, который на основании анализа законодательства и судебной практики, как России, так и зарубежных государств делает вывод, что основным принципом при квалификации поведения лица в качестве злоупотребления правом является оценка этого поведения с позиций добрых нравов, справедливости и разумности¹⁵.

      Например зарубежное законодательство к злоупотреблениям правом относит должностные преступления и целый ряд других деяний, среди которых есть и превышение пределов необходимой самообороны. Согласно уголовному законодательству США любой человек имеет право обороняться от противоправного посягательства, но, осуществляя это право в процессе самообороны, он не должен причинить нападающему зла больше, чем это необходимо. Таким образом, американское законодательство запрещает использовать во зло право на самооборону в буквальном смысле этого слова

    В российской правовой доктрине нет единого мнения по поводу того, что же считать злоупотреблением правом и нужна ли вообще эта категория гражданскому законодательству. Пожалуй, единственное, в чем сходятся те исследователи проблемы, которые все же признают возможность существования данного понятия, это характеристика злоупотребления правом как использования принадлежащего лицу субъективного права способом, который является общественно неприемлемым, так как связан с наступлением негативных последствий для других лиц. В остальных вопросах, в частности о том, каким образом следует характеризовать субъективную сторону поведения лица, злоупотребляющего правом, является ли обязательным условием для квалификации поведения в качестве злоупотребления правом причинение вреда другим лицам, где проходит граница между злоупотреблением правом и противоправным поведением с одной стороны и правомерными действиями с другой, существуют самые разнообразные взгляды и суждения.

    Исследуя  проблему злоупотребления правом, ученые юристы стараются определить основные признаки, при наличии которых  действие можно квалифицировать  как злоупотребление правом.

    Так, по мнению Я. Янева, злоупотребление правом включает в себя следующие элементы:

1. наличие предоставленных субъективных прав;
2. использование этих прав в противоречии с их социально-хозяйственным и общественным назначением;
3. такое осуществление субъективных прав, которое еще не нарушает конкретной, специальной правовой нормы с конкретным составом, конкретным содержанием, находящейся вне общей принципиальной правовой норы, отказывающей в охране и защите действий, которые превышают пределы осуществления этих прав, - нормы запрещающей злоупотребление этими правами;
4. нарушения запрещения осуществления или использования предоставленных прав или использованием их таким образом, что им отказывается в охране и защите, о чем говорится в соответствующей общей, принципиальной правовой норме, однако без того, сами эти действия объявлены правонарушениями несмотря на то, что они имеют определенную правовую значимость;
5. осуществление субъективных прав в противоречии с их общественным назначением независимо от воли и сознания уполномоченного лица и от того, являются ли эти «действия или бездействия» умышленными или неосторожными  или объективно являются противными предоставленным правам и возложенным обязанностям, их общественному назначению, направлены ли они на то, что бы причинить вред другим лицам в собственных интересах или в интересах другого лица, или не преследуют никакого определенного интереса;
6. осуществление этих прав в противоречии с требованиями  неправовых правил социалистического общежития¹⁶.

    В целом, позиция  Я. Янева сводится к определению злоупотребления правом как осуществлению субъективного права в противоречии с его назначением нарушением пределов осуществления субъективного права.

   Наличие института злоупотребления правом можно рассматривать как гарантию соблюдения положения Конституции РФ. Норма нрава, содержащаяся в п. 3 ст. 17 Конституции РФ, закрепила обязанность человека и гражданина при осуществлении своих прав и свобод не нарушать права и свободы других лиц. Учитывая приведенное положение Конституции РФ, сущность запрещения злоупотребления правом раскрывается как обязанность лица осуществлять свои права таким способом, посредством которого не затрагиваются права и свободы других лиц, гарантированные законодательством. Нарушение такой обязанности может являться злоупотреблением правом.

   На  основании вышеизложенного, считается  возможным сделать вывод, что для квалификации действия субъекта в качестве злоупотребления правом необходимо наличие следующих основных родовых признаков:

1. осуществление субъективного права, установленного нормами права;
2. отсутствие прямого нарушения правовой нормы, то есть поведение лица с точки зрения закона является возможным и допустимым;
3. наличие вреда, причиненного в результате осуществления субъективного нрава, в том числе нарушение нрав, свобод и интересов субъектов нрава.
4. как правило, в случае неправомерности, имеет место нарушение пределов осуществления субъективного права в процессе его осуществления.

Глава 2 Классификация и последствия злоупотреблением правом

2.1. Классификация злоупотребления  права.

   Классификация злоупотреблений права, то есть подразделение  на виды, способствует более глубокому их познанию, выявлению у них каких-либо специфических, особенных признаков, отличающих их друг от друга. Злоупотребление правом можно классифицировать но различным основаниям. Наиболее распространенной представляется классификация по отраслевому принципу. Злоупотребление правом в зависимости от отраслевой принадлежности соответствующих норм права, на основании которых оно реализуется, подразделяется на определенные виды. Таким образом, выделяются злоупотребления конституционными правами, злоупотребления гражданскими правами, злоупотребления административными правами и т.д. Выделяя подотрасли гражданского права, многие злоупотребления гражданскими правами будут классифицироваться на злоупотребления в сфере семейного, корпоративного права и т.п. По идентичному принципу классификации можно выделить и злоупотребления процессуальными правами. Достоинство такого подхода заключается в том, что он позволяет определить назначение конкретного субъективного права на основе анализа принципов той отрасли (подотрасли) права, в рамках которой оно было предоставлено. А значит и выявить те случаи, когда субъект реализует свое право в противоречии с его назначением.

    Злоупотребление правом, реализуемое в сфере конституционных  отношений характеризуется осуществлением прав, предоставленных конституционными нормами, имеющих основополагающий характер в правовой системе. Злоупотребление конституционными нравами гражданами сопряжено с реализацией основных прав и свобод¹⁷. К ним относятся право на жизнь, свободу и личную неприкосновенность, свобода совести и вероисповедания, свобода мысли, слова и информации, право на объединение, избирательные права, право на труд и отдых и т.п.

    В отрасли трудового права действует  принцип запрещения принудительного труда (статья 4 Трудового Кодекса РФ), вытекающий из конституционного права каждого гражданина свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать рол деятельности и профессию (статья 37 Конституции РФ). Свобода труда означает, что только самим гражданам принадлежит исключительное право распоряжаться своими способностями к производительному и творческому труду. Реализуя это право, гражданин может выбирать тог или иной род деятельности и занятий. Право свободно распоряжаться своими способностями к труду означает и право вообще не заниматься трудовой деятельностью¹⁸.

   В налоговом праве возможны злоупотребления, как со стороны налогоплательщика, так и со стороны налогового органа, осуществляющего контроль за деятельностью налогоплательщика, связанной с исчислением и уплатой налогов и сборов. Так, налогоплательщик заключает законные сделки, единственной целью которых является уменьшение налоговых платежей. А истребование необоснованно большого количества налоговых и бухгалтерских документов, а также пояснений, сводных расчетов выводят налоговую проверку за предусмотренные законом рамки, делая из нее фактически налоговую выездную проверку, для которой предусмотрен особый порядок ее проведения¹⁹.

   В области семейного права наиболее серьезным и социально опасным  представляются злоупотребление родительскими  правами. Особое значение в процессе осуществления своих прав родителями имеет воздействие на поведение субъектов норм морали, принципов гуманности, оценочные категории разумности и справедливости, а также чувство ответственности за детей и их будущее. Закон, предоставляя родителям права по воспитанию и образованию детей, устанавливает четкие пределы осуществления этих прав. Например, ст.65 Семейного кодекса РФ говорит о том, что родительские интересы не могут осуществляться в противоречии с интересами детей²⁰.

   К злоупотреблению родительскими  правами относятся  принуждение  ребенка к соучастию в преступной деятельности родителей, осуществление воспитания нетрадиционными способами.

   Злоупотребление правом можно классифицировать по субъективной стороне на умышленные и неумышленные. Умышленное злоупотребление правом представляет собой осуществление  права с целью причинить вред  другому лицу или целенаправленно использовать свое право вопреки интересам общества и государства, то есть шикану.

   Понятие «шикана», как объект исследования науки теории государства и права, впервые возникло и нашло свое закрепление в области гражданского права. Так, пункт 1 статьи 10 Гражданского кодекса РФ запрещает действия, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, что и получило название шикана²¹.

   Шикана, как разновидность злоупотребления  правом, включает в себя все основные признаки и самого явления злоупотребления правом:

   1)осуществление  субъективного права, установленного  нормами права;

   2) отсутствие прямого нарушения  правовой нормы, то есть поведения  лица с точки зрения закона  является возможным и допустимым;

   3) нарушение пределов осуществления  субъективного права в процессе  его осуществления;

   4) наличие вреда, причиненного в  результате осуществления субъективного  права, в том числе нарушения  прав, свобод и интересов субъектов  права.

   Кроме вышеназванных, главным признаком шиканы будет являться исключительная и единственная цель субъекта, осуществляющего свое право, причинить вред другому лицу.

   Следовательно, шикана представляет собой такую  форму злоупотребления правом, при котором имеет место осуществление субъектом своего права в границах принадлежащего ему субъективного права, но нарушающее пределы осуществления субъективного права, которое причиняет вред правам и свободам других участников общественных отношений, совершаемое с исключительной целью причинить вред.

   Пассивное злоупотребление правом определяется как намеренное уклонения от пользования  своими субъективными правами. В  качестве примера можно привести бездействие должностного лица в  течение срока установленного для  принятия решения. Такое поведение вредит развитию общественных отношений, интересам других лиц.