Типология правовых систем

     Своеобразно положение обычая в системе источников романо-германского права, который  выступает в качестве дополнения к закону. Кроме того, обычай выполняет  функцию сглаживания противоречий, несправедливости законодательных  решений.

     По  вопросу о судебной практике как  источника романо-германского права  позиция доктрины весьма противоречива. Несмотря на это можно сделать  вывод о возможности отнесения  судебной практики к числу вспомогательных  источников. В первую очередь это  касается «кассационного прецедента». Кассационный суд — это высшая инстанция. Поэтому, в сущности, и «простое» судебное решение, основанное, например, на аналогии или на общих принципах, благополучно пройдя «кассационный этап», может восприниматься другими судами при решении подобных дел как фактический прецедент.

     Страны, относящиеся к романо-германской правовой семье, объединены единой концепцией, согласно которой первостепенная роль принадлежит закону. Тем не менее, между правовыми системами этих стран наблюдаются и существенные различия, которые касаются таких  аспектов, как конституционный контроль, кодификация, различная роль регламента и толкования закона. 

     3. Англо-саксонская  правовая система  или система «общего  права» 

     Зародившаяся  много веков назад в Англии, эта система получила широкое  распространение в мире. Колонизаторская  деятельность Британской империи, а  впоследствии мягкий, но устойчивый режим  Британского Содружества Наций  способствовали тому, что не менее  трети человечества живет под  влиянием принципов, норм и методов  общего права. Крупные компаративисты, исследуя семью общего права, первостепенное внимание уделяют английскому праву  как «идеологической и источниковедческой базе» всей правовой семьи.

     Возникновение общего права в Англии связано  с периодом англо-саксонского права  как права местного, локального, действовавшего на ограниченных территориях  и очень скупо, сжато регулировавшего  отдельные стороны жизни. После  нормандского завоевания (1066 г.) начинается период развития общего права. Оно создавалось королевскими судами, которые обращали главное внимание на вопросы, требующие решения, процедуру и доказательства. Частные лица, как правило, не могли обращаться непосредственно в королевский суд. Они должны были просить у короля выдачи приказа, позволяющего перенести рассмотрение спора в королевский суд. Первоначально даже приказы издавались в исключительных случаях.

     Постепенно  список тяжб, по которым они издавались, расширялся. В ходе деятельности королевских  судов сложилась сумма решений, которыми и руководствовались в  последующем эти суды. Сложилось  правило прецедента. Однажды сформулированное судебное решение в последующем  становилось обязательным и для  всех других судей. «Английское общее  право образует классическую систему  прецедентного права или права, создаваемого судьями» Отсюда некоторая  стихийность и необозримость  правового массива, отсутствие логики в его построении.

     Развитие  товарно-денежных отношений, рост городов, упадок натурального хозяйства привели  к необходимости выйти за жесткие  рамки закрытой системы уже сложившихся  прецедентов. Эту роль взял на себя королевский канцлер, решая в  порядке определений процедуры  споры, в связи с которыми их участники  обращались к королю. Так рядом  с «общим правом» сложилось «право справедливости».

     На  этой почве возник дуализм судопроизводства: помимо судов, принимающих нормы  «общего права,» существовал суд  Лорда-канцлера. «Право справедливости», как и «общее право», является составной  частью прецедентного права, но прецеденты здесь созданы иным путем и  охватывают иные отношения, чем «общее право». Несмотря на сходные черты  «общего права» и «права справедливости», прецеденты их судов фиксировались  раздельно. Это привело к дуализму английской правовой системы, который  продолжался более двух веков  вплоть до судебной реформы 1873—1875 гг. Она объединила «общее право» и «право справедливости» в единую систему  прецедентного права.⁶

     Судебный  прецедент — судебное решение по конкретному юридическому делу, которому придается общеобязательное юридическое значение.

     В истории «общего права» выделяются три этапа: формирование «общего  права», дополнение его «правом справедливости»  и толкование статусов. Общее право, как и римское право, развивалось, руководствуясь принципом: «право там, где есть и защита».

     В англосаксонской правовой семье  различают группу английского и  американского права. В группу английского  права входят Англия, Северная Ирландия, Канада, Австралия, Новая Зеландия и  др.

     Английское  право, в отличие от континентального, развивалось не в университетах, не учеными-юристами, а юристами-практиками. Это «право судебной практики», когда  в решениях судов не только применяются, но и создаются нормы права. Последовательность их применения способствует устойчивости правовой системы и судебной практики. Правила прецедента означают обязанность  судов придерживаться ранее принятых судебных решений. Но все суды обладают таким правом.

     Структура права в англосаксонской правовой семье (деление на отрасли и институты  права), сама концепция права, система  источников права, юридический язык совершенно иные, чем в романо-германской правовой семье. В английском праве  отсутствует деление на публичное  и частное, безусловный приоритет  отводится процедурному праву, а  не материальному. Формы исков, доказательства, процедурные правила, преимущественно  устное и непрерывное судопроизводство, кратность мотивации, строгий ритуал вынесения решений — такова специфика  английского права.

     Англия  не имеет писаной конституции, ее заменяют акты парламента. Таковых  ежегодно принимается около 80. Парламент  делегирует исполнительному органу власти подзаконное нормотворчество.

     Другим  источником англосаксонского права  является закон (статут). Он появился позднее прецедента, но постепенно приобрел одно из ведущих положений в процессе правового регулирования общественных отношений. Классификация английских законодательных актов осуществляется по различным основаниям: по сфере действия — публичные (распространяются на неопределенный круг субъектов и действуют на всей территории государства) и частные (распространяют свое действие на отдельный круг лиц и отдельные территории).

     Иногда  парламент страны делегирует свои полномочия по принятию нормативных актов другим субъектам — королеве, правительству, министерствам. Принимаемые ими  нормативные акты получили название «делегированное законодательство», юридическая сила которых определяется характером передаваемых полномочий. Они считаются частью закона и  обязательны для исполнения. Высшей формой делегированного правотворчества  считается «приказ в Совете»  — это фактически нормативный  акт правительства страны, а формально  приказ Тайного совета (монарха и  тайных советников).

     Американское  право, развиваясь в рамках общего права, имеет и свои особенности. Первые английские колонии на территории Америки в начале XVII в. принесли с собой и принципы общего права, но они плохо приживались на новой исторической родине. Поселенцы жили под влиянием идеи свободы личности, которой не находили в общем праве. Поэтому действовали акты местных властей, религиозные нормы, примитивные кодексы.

     Американская  революция выдвинула на первый план идею самостоятельного национального  американского права, порывающего  со своим «английским прошлым». Принятие писаной федеральной конституции  в 1787г. и конституций штатов, вошедших в состав США, — было первым и  важным шагом на этом пути. Предполагался  полный отказ от английского права, а вместе с ним от правила прецедента и других характерных черт «общего права». В ряде штатов были приняты уголовные, уголовно-процессуальные и гражданско-процессуальные кодексы, были запрещены ссылки на английские судебные решения, вынесенные до провозглашения независимости. Однако перехода американской правовой системы в романо-германскую правовую семью не произошло. Лишь некоторые штаты, бывшие ранее французскими или испанскими колониями (Луизиана, Калифорния), приняли кодексы романского типа, которые, однако, в дальнейшем постепенно оказались как бы поглощены «общим правом». В целом же в США сложилась система, сходная с английской — прецедентное право во взаимодействии с законодательством.

     В рамках семьи общего права есть немало специфичного в развитии правовых систем государств, находившихся, прежде всего, под эгидой Британской империи, а  ныне — в Содружестве наций. Канада, Индия, Австралия, ряд африканских  государств при сохранении общеправовой преемственности внесли в свои правовые системы немало новелл, связанных  с особенностями развития и географическим положением, влиянием новых международных  структур. 

     4. Религиозно-традиционная  правовая система 

       Правовые системы многих стран  Азии и Африки не обладают  той степенью единства, которая  свойственна ранее охарактеризованным  правовым семьям.

     Однако  у них много общего по существу и форме, все они основываются на концепциях, отличающихся от тех, которые  господствуют в западных странах. Конечно, все эти правовые системы (семьи) в какой-то мере заимствуют западные идеи, но в значительной мере остаются верны взглядам, в которых право  понимается совсем иначе и не призвано выполнять те же функции, что в  западных странах. Считается, что принципы, которыми руководствуются не западные страны, бывают двух видов:

1. признается большая ценность права, но само право понимается иначе, чем на западе, имеет место переплетение права и религии;
2. отбрасывается сама идея права и утверждается, что общественные отношения должны регламентироваться иным путем.

     К первой группе религиозно-традиционной системы относятся страны мусульманского, индусского и иудейского права, ко второй – страны Дальнего Востока, Африки и Мадагаскара.

     4.1 Мусульманская правовая система.

     Мусульманское право – это система норм, выраженных в религиозной форме и основанных на мусульманской религии - исламе. Ислам исходит из того, что существующее право произошло от Аллаха, который  в определенный момент истории открыл его человеку через пророка Мухаммеда. Оно охватывает все сферы социальной жизни, а не только те, которые подлежат правовому регулированию. Право  Аллаха дано человеку раз и навсегда, но божественные открытия нуждаются  в разъяснениях и толкованиях. Ислам  – самая молодая религия из трех мировых религий, но имеет очень  широкое распространение. Эта религия  содержит, во-первых, теологию, которая  устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить; во- вторых, шар или шариат, т.е. предписания  верующим, что они должны делать и чего не должны. Шариат (“путь следования”) – это по сути своей религиозный (божественный) закон, диктуемый верующим, т.е. совокупность предписаний о  том, что они должны делать и чего не должны делать. В основе шариата, как и других религиозно-нормативных  систем (индусского права, иудейского права, права ряда стран Дальнего Востока), лежит идея религиозных  обязанностей человека, а не его  прав. Последствием невыполнения обязанностей является грех того, кто их нарушает, поэтому мусульманское право  не уделяет много внимания санкциям, установленными самими нормами.

     Источником  мусульманского права являются: 1) Коран  – священная книга ислама и  основа мусульманского права; 2) сунна  – совокупность предписаний о высказываниях и делах пророка Мухаммеда, имеющих правовое значение; 3) иджма – общее (единое) мнение авторитетных правоведов ислама; 4) кияс – суждение по аналогии в вопросах права.

     К чертам мусульманского права относятся: архаичность ряда институтов, казуистичность и отсутствие систематизации. Это  право церкви, право общины верующих. Обычаи не входят в мусульманское  право и никогда не рассматривались  как его источники. В правовой действительности широко используются соглашения, которые могут вносить  существенные изменения в нормы  мусульманского права, но не считаются  обязательными.⁷

     Развитие  этой системы права прекратилось в 10 в., когда отпала возможность  его толкования. Для приспособления мусульманского права к современной  действительности используются способы, находящиеся как бы вне мусульманского права: соглашения, законодательство, обычаи, не противоречащие ему. В странах  мусульманского права существовал  и существует дуализм судебной организации: наряду со специальными религиозными судами (кади) всегда функционировали  и другие типы судов, применявшие  примитивные обычаи или законодательные  акты (регламенты) власти.    

       Государственная власть, согласно исламу, - не господин, а слуга права (шариата), поэтому она не может посредством своего законодательства изменять шариат и творить новое право. Но она должна следить за соблюдением требований шариата и в целях охраны общественного порядка может принимать соответствующие решения и акты. Содержание таких государственных актов, особенно в современных мусульманских странах, зачастую существенно расходится с традиционными положениями шариата. В этих случаях для демонстрации соблюдения требований шариата используются разного рода правовые фикции. Так, аренда земли, запрещенная шариатом, трактуется как соглашение о товариществе и т.д.    

       Мусульманское право как особое  религиозное право общины верующих  исламистов не следует смешивать с системой национального права той или иной мусульманской страны. Возникнув на исходной основе шариата, национальные системы позитивного права этих стран значительно отличаются друг от друга. Существенную роль в отходе в XIX—XX вв. этих национальных систем права от традиционного шариата сыграли такие факторы, как развитие современных форм социально-экономической, политической и духовной жизни, рецепция некоторых положений европейского права, усиление объема и значения государственного законодательства, ликвидация в ряде стран специальных судов, применявших шариат, и т.д.