Становление и развитие правовых систем

    Исторические  этапы зарождения общего права представляют собой значительный научный интерес в вопросах исследования судебного прецедента, они раскрывают не просто историю его возникновения, а объясняют сущность и содержание прецедента в классическом его понимании. "Анализ начального этапа зарождения общего права дает возможность установить, какие обстоятельства привели к тому, что именно суды стали формировать общее право в Англии"¹¹, почему ведущая роль в процессе отдавалась судьям и судебный прецедент становился основным источником права в Великобритании.

    Прецедентное  право зародилось еще в XII в. в  Англии, оно складывалось и развивалось  в несколько этапов.

    Французский ученый Р. Давид выделяет четыре основных периода истории английского  права: "Первый период предшествовал  норманнскому завоеванию 1066 г.; второй, от 1066 г. до установления династии Тюдоров (1485 г.), - период становления общего права, когда оно утверждается, преодолевая сопротивление местных обычаев; с 1485 до 1832 гг. - развитие и стабильное функционирования общего права; четвертый период - 1832 г. и до настоящих дней, когда общее право встретилось с невиданным развитием законодательства и должно было приспосабливаться к обществу"¹².

    Нельзя не согласиться с мнением А.К. Романова, он в своей монографии пишет: "Особенность права Англии" заключается "в непрерывности и преемственности его развития. Действительно, за всю многовековую историю оно не претерпело великих потрясений и катастроф... Действующее право и его институты никогда не отрывались от своих исторических корней и традиций. В нем прошлое органически проросло в настоящее"¹³.

    Понимание и анализ английской правовой системы  невозможен без изучения особенностей обычного права, в его историческом развитии.

    В отличие от правовых систем других европейских государств, где основная роль источника права была отведена закону, в Англии таковым источником стал прецедент. Некоторые исследователи обращали внимание на сходство правовых позиций и прецедента в английском праве, хотя многие отечественные теоретики в принципе отрицают возможность использования прецедента в российской правовой системе¹⁴.

    Таким образом основой общего права изначально были и остаются решения королевских (вестминстерских) судов — в Англии, решения Верховного Суда по вопросам конституционности или неконституционности обычных («текущих») законов — в США, вердикты высших судебных инстанций по аналогичным вопросам — в Канаде, Австралии и других англоязычных странах.

    Следует отметить, что широко распространенное мнение о судейском характере общего права, а тем более о приоритете судейских норм перед статутными и конституционными нормами некоторыми авторами подвергается сомнению¹⁵.

    Общее право по сравнению с другими правовыми семьями имеет ярко выраженный казуальный характер (cast law), что это система доминирования прецедентного права и полного или почти полного отсутствия кодифицированного права, точнее — кодифицированного законодательства.

    Данная  особенность общего права исторически  обусловлена преобладанием в нем в течение весьма длительного времени судейского права над статутным или парламентским правом. Установление жесткого принципа прецедента в деятельности судебной системы Великобритании и других стран, длительное доминирование в них прецедентного права над другими составными частями общего права отнюдь не способствовали, а, напротив, объективно препятствовали процессу его унификации и кодификации¹⁶.

    Что же касается такой формы систематизации законодательства, как кодификация, то в Великобритании она практически  не получила распространения..

    Несколько иначе выглядит процесс кодификации  законодательства в других странах общего права, в частности в США.

    Начиная с конца XVIII в. и вплоть до второй половины XX в. 
в США на уровне отдельных штатов были разработаны и приняты отраслевые кодексы. 

    Кодификационная работа в США проводилась на уровне не только отдельных штатов, субъектов федерации, но и самой федерации¹⁷.

    Важная особенность общего права по сравнению с романо-германским   и  другими   правовыми  семьями   заключается   в  том, что в процессе своего возникновения и развития оно было подвержено лишь незначительному влиянию со стороны римского права.

    Отличительной особенностью общего права является придание повышенной значимости процессуальному праву по сравнению с материальным правом.

    Эта особенность общего права проявилась уже на самых ранних стадиях его становления и развития и в значительной мере сохранила свою роль вплоть до настоящего времени. Одной из причин ее появления и столь длительного сохранения является перманентное доминирование в системе общего права судейского права¹⁸.

    В настоящее время положение дел  в сфере общего, и в особенности английского, права в определенной мере изменилось. Исследователи отмечают, в частности, что значительно упростилась судебная процедура¹⁹.

    Важной особенностью общего права, подчеркивающей ее весьма своеобразный, а в целом ряде аспектов даже уникальный характер, является довольно высокий уровень независимости судебной власти по отношению ко всем другим государственным властям.

    Разумеется, каждое современное государство, именующее себя цивилизованным и тем самым стремящееся всячески отмежеваться от «нецивилизованных» государств, в конституционных актах или же в текущем законодательстве не только провозглашает, но в ряде случаев юридически гарантирует независимость судебной власти, а вместе с ней осуществляющих ее судей²⁰.

    Одной из особенностей общего права, прежде всего применительно к Великобритании, является обвинительный характер судебного процесса.

    В отличие от других правовых систем, где на суд возлагается обязанность как сбора, так и оценки собранных доказательств (по западной терминологии — «инквизиторский» процесс), судебный процесс в странах общего права носит иной, обвинительный (accusatorial) характер

    Обвинительный характер процесса в Англии, прослеживающийся на протяжении многих веков, имел определенные последствия как для самой судебной, так и для правовой системы страны. Начиная с XIII в. в стране появились и действуют профессиональные правозащитники (правозаступники, которые подразделяются на две категории — барристеры и солиситоры (атторнеи)²¹. 

    3. Становление и развитие мусульманской правовой системы

    История мусульманского права начинается с  пророка Мухаммеда, жившего в 570 - 632 годах на Аравийском полуострове, который адресовал от имени Аллаха некоторые основные правила поведения, содержащие разъяснения всего сущего и руководство к пути праведному для верующих. Другие юридически значимые нормы сложились в результате жизнедеятельности, поведения пророка Мухаммеда.

    На  дальнейшее развитие мусульманской правовой системы существенное влияние оказали мусульманские правоведы и кадии (судьи). В VIII - X веках были разработаны единые для всех мусульманских правовых школ общие положения и принципы. Эти нормы-принципы придали мусульманскому праву логическую целостность и стройность, что значительно повысило его регулятивный потенциал. Юридическая доктрина и по настоящее время продолжает оказывать определенное воздействие на правовую систему стран исламского мира.

    Новый этап в развитии мусульманского права связан с установлением законодательного процесса. В XIX веке в странах с мусульманской правовой системой активизировался процесс становления законодательства и возросла его роль в нормативном регулировании общественных отношений. В настоящее время в большинстве стран мусульманского мира роль шариата минимизирована.

    В XX веке в связи с деколонизацией и появлением независимых мусульманских  государств наметилась тенденция к  воссозданию и возрождению традиционного для культуры мусульманских народов права — шариата. Но мусульманское право в своем классическом виде соответствовало феодальному уровню развития общества как по форме, так и по содержанию. Поэтому возрождение его не могло не считаться с современностью и, отсюда, не могло быть абсолютным.

    Заметное  оживление и усиление исламского фактора и роли традиционного шариата происходит и в ряде постсоциалистических стран и регионов с мусульманским населением (некоторые бывшие советские республики и автономии с мусульманским населением, Албания, район Косово и т.д.)²².

    Мусульманское право в том виде, как оно  применялось в шариатских судах вплоть до XIX века, было не тем, которое можно встретить в Коране и сунне. Оно представляло собой право ранних средневековых юристов. Используя Коран и сунну в качестве его основы, последующие поколения мусульманских юристов создали характерные принципы мусульманского права. Следует подчеркнуть одну особенность, согласно которой очень редко письменные работы этих юристов касались общих принципов. Подобно римскому и иудейскому праву, предшествовавших ему, письменное мусульманское право представляло собой массу индивидуальных ответов на собранные вместе характерные вопросы, которые использовались в качестве отправной точки при рассмотрении конкретных казусов²³.

    Общепризнанно, что эпоха колониального завоевания мусульманских стран началась с вторжения в Египет НапсУлеона Бонапарта в 1798 г., хотя контакты и отношения между европейскими державами и мусульманским миром до 1798 г. имели место, с этой даты просто удобнее начать своеобразную точку отсчета. Именно с этого времени исламский мир начал адаптировать, иногда добровольно, но в основном насильственно, западные политические и правовые институты вместо своих собственных, Наполеон начертал планы реформирования административной и правовой структур Египта.

    Османская империя дословно переняла ряд западных кодексов в промежуток времени с 1850 по 1863 г., главным образом касающихся вопросов коммерческого и уголовного права вместе с раздельной судебной системой для работы с новыми кодексами и традиционными текстами ханафитской школы права, занимавшей господствующее положение в Османской империи.

    После окончания Второй мировой войны  на Ближнем Востоке стали создаваться независимые мусульманские государства. Они стремились установить свои исламские порядки.

    В 50-60-е и 70-е гг. возросло количество мусульманских стран, принявших законы личного статуса, начиная с иорданского закона от 1951 г. В отличие от своих предшественников, эти законы предусматривали не только кодификацию права, но также и восполнение пробелов правовой техникой, которая колебалась от простого (прямого заимствования второстепенных точек зрения в рамках своей школы права или взглядов другой школы) до усложненного (когда государства, поддержанные мнением современного юриста, выбирают реинтерпретированные положения Корана и сунны для их лучшего приспособления к новым обстоятельствам). Эта тенденция достигла своего апогея в тунисском законе личного статуса от 1956 г., в котором коранические положения были реинтерпретированы для поддержки запрета на полигамию и права мужа на односторонний развод своей жены (талак). Последующие кодификации не отличались такой смелостью.

    Эти две тенденции (секуляризации и  кодификации норм мусульманского права) так укоренились, что профессор сэр Норман Андерсон в своей книге «Law reform in the Muslim World», опубликованной в 1976 г., Предсказал: «Будущее станет свидетелем исчезновения как шариата, так и общих судов, унифицированными национальными судами будет применяться свод кодифицированного права, который будет представлять определенный синтез между западными и мусульманскими концепциями, являвшимися важнейшими в гражданском, коммерческом и уголовном праве и, наконец, в сфере права личного статуса и семейного права»²⁴.

    Наиболее  ярко и отчетливо религиозный  характер мусульманского уголовного права  проявляется в трех обстоятельствах: во-первых, в том, что основными  источниками мусульманского права  являются источники ислама как религии, т.е. Коран и Сунна; во-вторых, в классификации преступлений, в основе которой лежат религиозные критерии, и, в-третьих, в криминализации некоторых чисто религиозных проступков (грехов).

    Представляется  возможным разделить все источники мусульманского права на два вида: источники ислама как религии — Коран и Сунна — и собственно правовые источники. Основными источниками второй группы, называемыми всеми исследователями, являются: единогласное мнение авторитетов — иджма, умозаключение по аналогии — кийас и решение лица, обладающего высшей религиозной и юридической властью, по тем или иным вопросам — фетва.