Система источников права и перспектива их развития

       Во-первых, как было указано выше, интуитивное право разных индивидов разнообразно, индивидуально по своему содержанию в зависимости от условий индивидуального развития; а эти условия развития могут быть таковы, что получается в результате более или менее неудовлетворительное или даже весьма злокачественное интуитивное право; между прочим, уже выше были приведены примеры патологического развития интуитивно-правовой психики под влиянием неудачного правового воспитания в семье. Затем интуитивное право, вырабатываемое путем взаимного психического общения в разных кругах и кружках людей с общими интересами, противостоящими интересам других, имеет тенденцию развиваться в направлении одностороннего предпочтения подлежащих интересов в ущерб другим [33, с. 88].

       С этим связана, далее, способность интуитивного права достигать высшего эмоционального подъема, подчас высокого энтузиазма или фанатизма. Вообще, по-видимому, эмоциональная живость, интенсивность правовых эмоций в области интуитивного права больше, чем в области позитивного права. Соответствующее воспитательное действие должны быть в области интуитивного права вообще сильнее, чем в области позитивного права. Разумеется, в отдельных конкретных случаях и областях может быть иное отношение; больший авторитет, большая живость, более сильное давление на поведение может быть на стороне позитивного права, например, обычного в психике питающих высокое уважение к традициям и обычаям предков. В области позитивного, главным образом официального позитивного права действуют притом часто разные побочные мотивы неэтического свойства, соображения расчета, боязнь наказания и тому подобное, подкрепляющие или заменяющие специфически-правовую мотивацию в деле фактического достижения соответствующего поведения.

       Изучая с помощью интроспективного и соединенного метода собственное и чужое поведение, поскольку оно определяется правовой психикой (правовой мотивацией), нетрудно убедиться, что фактически интуитивное право играет весьма большую и существенную роль в качестве фактора индивидуального поведения и массовых, социальных, экономических и иных явлений; в обширных областях социальной жизни оно играет более важную и существенную роль, чем позитивное право. Многие области и элементы наших отношений к ближним, в особенности к близким лицам, в семейной, домашней жизни, в области любви, дружбы. Но и во многих тек областях жизни, где подлежащие вопросы поведения предусматриваются и решаются так или иначе позитивным правом, например, в области хозяйственно-деловой жизни, в области найма квартиры, прислуги, извозчиков, покупки вещей в магазинах, в области отношений к чужой собственности, жизни, телесной неприкосновенности, чести и проч., поскольку дело идет о сознании и соблюдении прав других или сознании и осуществлении своих прав, фактически люди руководствуются обыкновенно вовсе не тем, что по этому доводу предписывается гражданскими, уголовными или иными законами, а своим интуитивным правом, указаниями своей интуитивно-правовой совести; так что фактической основой соответствующего социального «правопорядка» и действительным рычагом соответствующей социально-правовой жизни является в существе дела не позитивное, а интуитивное право [22, стр. 234].

       Лишь в исключительных, патологических случаях конфликтов, нарушений дело доходит до применения позитивного права. В некоторых областях, впрочем, главным образом в области официально-государственных отношений, в области государственного суда, управления главную и решающую или исключительно определяющую роль играет позитивное право. Отсюда возникает интересный и важный с точки зрения характера и значения интуитивного права и понимания правовой жизни вообще вопрос о том, на что, на какие области поведения распространяется интуитивно-правовое нормирование и каких областей оно, в отличие от позитивного права, не касается, — вопрос о сфере действия интуитивного права и отношения его к сфере действия позитивного права [10, с. 99].

       Интуитивно-правовое нормирование распространяется на те области отношений к другим, в которых дело идет о причинении известного добра или зла (в том числе известной тягости, известного имущественного бремени) или распределения известных благ или зол между несколькими субъектами.

       Поскольку же дело идет об иного рода вопросах и отношениях, например, о формальностях, могущих быть по известным основаниям рациональными, необходимыми, о тех или иных технических способах и порядках действий, могущих быть уместными или необходимыми с точки зрения целесообразности, техники, политики, педагогики, но безразличных с точки зрения распределения добра или зла в общем смысле, не представляющихся в сознании как акты причинения или получения добра или зла, интуитивно-правовая совесть не реагирует, проявляет безразличное отношение соответствующих правовых переживаний не возникает.

       Сообразно с этим, например, к вопросам порядка и форм составления государственного бюджета интуитивно-правовая психика относится безразлично, но к таким вопросам финансового хозяйства, которые представляются вопросами распределения соответствующих тягостей, например, равномерного или неравномерного распределения средств на национальные школы разных национальностей — интуитивно-правовая психика относится не безразлично, имеется соответствующее интуитивное финансовое право.

       Содержание позитивного права определяется содержанием нормативных фактов, а эти факты, например, обычаи, законодательные постановления таковы, что они могут касаться любых областей поведения, независимо от их отношения к распределению добра или зла или сознания такого отношения. В этом, между прочим, заключается одно из важных преимуществ позитивного права по сравнению с интуитивным и одна из причин социальной полезности и необходимости наряду с интуитивным позитивного права [7, с. 123].

       В области литературной, художественной и иной критики, вообще распределения похвал и порицаний, играющего огромную роль в социальной жизни и ее прогрессе, хотя дело идет о невесовых благах, действует соответствующее интуитивное право, подсказывающее, что кому причитается, чего кто заслужил; всякое же позитивное нормирование, не только официальное, но и неофициальное, здесь было бы неуместно. И более вещественные награды за заслуги, например, за государственные или общественные выдающиеся заслуги не могут быть рационально нормированы без предоставления интуитивному праву решения вопросов о том, заслуживает ли данный индивид награждения и в какой мере. Какая кому отметка причитается на экзамене, это дело интуитивно-правовой совести экзаменатора и не может быть разумно предопределено позитивным правом. В области наказаний в различных сферах жизни, в семье, школе, в уголовной области весьма важно соразмерение наказания со степенью виновности, что может быть достигнуто только с помощью интуитивного, а не позитивного права [5, с. 223]. В таких областях позитивное право или совесть не вмешивается, и дело предоставляется исключительному действию интуитивного права, или оно устанавливает лишь известные рамки (например, в области наказаний: от такого-то размера до такого-то), в пределах которых свободно действует интуитивное право.

       С одной стороны, между параллельно существующими в народных сферах интуитивным и позитивным правом имеется и должно неизбежно иметься согласие по содержанию в главных основах, в общем, и основном направлении. И на этом и соответствующей взаимной поддержке и взаимоукреплении действия этих двух правовых психик рождается фактический правопорядок и соответствующий социальный, политический, экономический строй. Причинная неизбежность такого отношения интуитивного и позитивного права коренится, с одной стороны, в том, что как это подлежит выяснению и доказательству в учении о происхождении и развитии права, развитие и интуитивного, и позитивного права определяется в общих и основных чертах действием одних и тех же социально-психических процессов, действующих по одним и тем же законам, и лишь в связи со специфическими различиями интеллектуального состава интуитивного и позитивного права получаются частично различные результаты развития, разные частные, по большей части несущественные различия по содержанию [9, с. 59].

       С другой стороны, между позитивным и интуитивным правом не только могут существовать (в указанных пределах) и существуют разные частные разногласия, но они даже по природе вещей неизбежны. Позитивного права, которое бы во всех частях и элементах своего содержания было согласно с параллельно существующим интуитивным правом, ни у какого народа нет и не может быть. 

3. Позитивное  право и его  виды

       Под позитивным правом, как реальным явлением Л.И. Петражицкий понимает «императивно-атрибутные переживания, содержащие в себе представления нормативных фактов как оснований обязательности [13, с. 65].

       Учение о видах позитивного права, как источники права. По общепринятому мнению, к источникам права относится законное право (или законы, что с точки зрения существующих учений о праве равняется друг другу) и обычное право. По господствующему, хотя и не общепризнанному мнению, сюда относится также право судебной практики. Все согласны относительно того отрицательного положения, что источники права в техническом смысле следует отличать от источников познания права, от тех исторических документов, в том числе сочинений частных писателей и иных данных, из которых мы можем добыть сведения относительно какого-либо существовавшего или существующего права. По поводу определения сущности источников права высказываются разнообразные мнения; некоторые определяют источники права как формы создания права, другие как основания возникновения права, третьи как факторы, обосновывающие право в объективном смысле, четвертые как признаки обязательности юридических норм, пятые как различные формы выражения права, т. е. общей воли.

       В области позитивного права следует различать три различные вещи:

       1) нормативные факты, соответствующие поступки людей, постановления законодателей.

       2) императивно-атрибутивные переживания, связанные с представлениями этих фактов — само позитивное право как реальный феномен.

       3) соответствующие нормы, эмоциональные фантазмы, порождаемые этими переживаниями.

       И вот традиционное учение этих трех различных категорий как таковых не знает и не различает главную категорию, реальное позитивное право, обычное и законное право. Автор говорит, что квалификация законного и обычного права как «источников права», несмотря на всю логическую несообразность ее, не лишена основания в смысле (бессознательной, невольной) самокритики учения: действительно, то, что господствующее учение принимает за обычное право, законное право, то есть веления законодателей, не есть само позитивное право, а разве только «источник» его, факты, вызывающие в психике знающих о них позитивные правовые переживания. Поэтому, между прочим, возможно сохранение крепко укоренившегося и привычного юриспруденции выражения «источники права», но только с отнесением его к нормативным фактам и строгим отличием от самого права, обычного права и законного.

       Значение в области позитивного права в качестве оснований обязательности и определителей содержания принадлежит не соответствующим объективным событиям, велениям законодателей, а представлениям о них как наличных или бывших [13, с. 213]. И если подлежащий факт имел место в действительности, например, был издан и не отменен до сих пор известный закон, но соответствующего знания, соответствующего представления в данное время не имеется, например, закон забыт, то и существования и действия соответствующего позитивного права нет и не может быть. Равным образом, с течением времени в областях действия устной традиции и памяти происходят разные частные изменения содержания представляемых нормативных фактов, например, содержания законодательных, начальственных распоряжений, смысла и характера обычаев предков, — и соответственно изменяется содержание подлежащего позитивного права, хотя сами бывшие объективные факты не могут изменяться. Сообразно с этим под нормативными фактами или «источниками позитивного права» в области теории позитивного права и его видов следует разуметь не внешние, объективные события как таковые, а содержание соответствующих представлений, представляемые факты, независимо от их действительного бытия.

       Но затем и имеющиеся в представлении законодательные веления, обычаи предков и иные факты, относящиеся к категории способных вообще играть авторитетно-нормативную роль, отнюдь не имеют того значения, чтобы им непременно соответствовало определенное позитивное право. Напротив, — и это очень важно иметь в виду в области изучения позитивного права и отдельных его видов — дело зависит от психического состояния подлежащих индивидов или народных масс, от их психических склонностей, психических привычек и диспозиций, убеждений разного рода [14, с. 167]. Так, законодательные распоряжения представителей государственной власти лишь на известной ступени психической культуры приобретают способность вызывать в индивидах и массах соответствующие позитивно-правовые переживания; то есть способность человеческой психики к правовым реакциям на законодательные распоряжения есть продукт культуры, отсутствующий на низших ступенях последней. Если подлежащее веление отличается надлежащей грозностью, исходит от сильного и снабжено угрозами в случае неисполнения, то может получиться соответствующий страх и подчинение из страха, но это ничего общего с правом не имеет; подлинное же право, этические императивно-атрибутивные переживания и соответствующая мотивация поведения отсутствуют, не возникают [10, с. 71]. Затем, уже имеющаяся культурно-психическая способность и склонность к законодательно-правовым переживаниям первоначально бывает относительно очень слабой, так что требуется наличие разных особенно благоприятных условий, например, подкрепления закона со стороны согласного по содержанию или сродного по направлению интуитивного права, особой личной популярности издающего закон племенного начальника в своем племени, чтобы закон имел шансы вызвать соответствующее законодательное позитивное право. Лишь постепенно психическая способность и склонность к законному праву так развивается и укрепляется культурным процессом, что делается возможным относительно надежное и успешное управление массовым поведением путем законодательства, с помощью законодательно-правовой психики. Но и после относительно прочного укрепления в народных массах способности и склонности к законодательному праву законодатель может хозяйничать и распоряжаться в области законодательно-правовой психики лишь в известных пределах и с соблюдением известных осторожностей; в противном случае закон может потерпеть фиаско, не вызвать вообще законодательного права или достаточно сильного для успешного действия права. На известной стадии развития позитивно-правовой психики замечается своеобразное и странное с первого взгляда  явление, которое можно охарактеризовать как контрабанду законодательного права под видом обычного и которое состоит в том, что законодатели для придания силы закону и достижения законодательного успеха снабжают законодательные акты обманчивыми объяснениями, что, дескать, ничего нового не постановляется, что, собственно, таков был обычай предков, а только он забыт.