Шпаргалка по "Теории государства и права"

г) право отождествляется с формой его выражения и воплощения –  законодательством.

2. Естественно-правовой подход основывается на теории естественного права, которая имеет свои корни в политико-правовых учениях XVII–XVIII вв.  С позиций естественного права последнее толкуется как идеологическое явление (идеи, представления, принципы, идеалы, мировоззрение), отражающее идеи справедливости, свободы человека и формального равенства людей. С точки зрения естественного права, право есть совокупность нравственных требований к закону и государству.

Достоинство нравственного типа правопонимания состоит в следующем:

1) право трактуется как безусловная  ценность – признание в качестве права свойственной данному обществу меры свободы, равенства как выразителя общих (абстрактных) принципов и идей нравственности, фундаментальных прав человека, справедливости, гуманизма, других ценностей;

2) естественное право существует  независимо от государства, общества и сознания человека, т. е. это социальная реальность;

3) естественное право постоянно  и неизменно, оно абсолютное  добро и не подвержено «порче»; 

4) различает право и закон.  Не любой закон является правовым.

В качестве недостатков нравственного (философского) подхода к пониманию права следует признать:

1) расплывчатое представление о праве, поскольку высокие, но абстрактные идеалы при всей их значимости сами по себе не могут заменить властного нормативного регулятора отношений между людьми, служить критерием правомерного и неправомерного поведения;

2) неодинаковое понимание участниками  общ. отношений таких ценностей, как справедливость, свобода, равенство;

3) негативное воздействие на  отношение к закону, законности, возникновение правового нигилизма;

4) возможность субъективной и  даже произвольной оценки гражданами, должностными лицами, государственными, общественными органами законов  и других нормативных правовых  актов.;

5) невозможность отделить право  от морали.

3. Социологический подход к пониманию права сложился во второй половине XIX в. и был направлен на познание права как социального явления, которое относительно независимо от государства. Он отдает предпочтение действиям или правоотношениям. Причем правоотношения противопоставляются нормам права, составляют центральное звено в правовой системе. Право – это не то, что задумано и записано, а то, что получилось в действительности, в практической деятельности адресатов норм права. Нормы права представляют собой только часть права, а право не сводится к закону. Представители социологического подхода к праву различают право и закон. Собственно право составляют правоотношения и складывающийся на их основе правопорядок.

При социологическом подходе к  пониманию права (и в этом его достоинство) придается большое значение судебной и арбитражной практике, свободе судейского усмотрения, изучению эффективности правовых норм и юридической практики. Однако социологическая школа имеет и недостатки. Во-первых, есть опасность размывания понятия права:; во-вторых, возникает опасность произвола со стороны судебных и административных органов, так как любые действия государственного аппарата и должностных лиц будут признаваться правом; в-третьих, игнорируется тот факт, что право – это не сама деятельность субъектов, а регулятор их деятельности, общественных отношений. Нельзя действия наделять свойствами регулятора.

22. Юридический позитивизм. Как одно из важных течений в правовой науке возник в первой половине XIX века. Его прародителем считается английский правовед Джон Остин. Впоследствии его основные положения были разработаны в трудах К. Бергбома (Германия), Кабанту (Франция), Адемара Эсмена (Франция) и других исследователей.

Именно Джон Остин дал развернутое  обоснование формуле: право - это повеление суверена. В своих исследованиях он широко использовал эмпирические особенности права. Такой подход предполагал изучение основных черт права с использованием чисто юридических критериев, обособленных от моральных оценок права и его социально-политических характеристик.

В зависимости от обстоятельств  сувереном может быть не только отдельно взятое лицо с набором властно-государственных полномочий, но и учреждение, которое в силу своего положения действительно, а не формально является сувереном для подвластных ему лиц. Норма права рассматривалась им "правилом, установленным одним разумным существом, для руководства им". Субъектом суверенных властных отношений рассматривался и бог (божеское право). Устанавливаемые санкции одновременно имели юридический и политический характер.

Приказ суверена, снабженный соответствующей санкцией, рассматривался как норма позитивного закона. Джон Остин считал, что источником права является только суверенная власть. Основной гарантией действия права (позитивного закона) выступает привычка и готовность большинства населения к повиновению. Позитивными законами должны считаться только те, которые предполагают возложение обязанностей и наступление юридической ответственности на легальных (законных) основаниях.

В XX веке теоретические взгляды Джона Остина были широко использованы в практике государственного строительства стран с антидемократическими политическими режимами.

Следует отметить, что представители  школы юридического позитивизма  довели до совершенства разработку способов толкования законов и особенно таких методов, как: логический, грамматический и систематический.

Несмотря на заметную роль в разработке правопонимания, специалисты склоняются к тому, что юридический позитивизм не смог создать подлинной теории права. Он не смог ответить на вопрос: как обеспечить законность (правомерность) правотворческой деятельности государства; если она является силой, уполномоченной создавать позитивное право, то какие рычаги воздействия на него должны существовать и иметь реальное право на него воздействовать?

Нормативистская теория (позитивистский нормативизм) (Р. Штаммлер, П.И. Новгородцев). Ее представителем являлся австрийский философ права Г. Кельзен (1881 - 1973 гг.), последние годы жизни которого прошли в США. Право в названной теории представляет собой иерархическую систему норм в виде "лестницы, где каждая верхняя ступень обслуживает нижнюю, а нижняя вытекает из верхней и ей подчиняется".

Основные идеи данного  учения заключаются в следующем:

1) исходным (в частности, для  концепции Кельзена) является представление о праве как о системе (пирамиде) норм, где на самом верху находится "основная (суверенная) норма", принятая законодателем, и где каждая низшая норма черпает свою законность в норме большей юридической силы;

2) по Кельзену, право - это сфера должного, а не сущего. Оно, таким образом, не имеет обоснования вне сферы норм долженствования и его сила зависит от логичности и стройности системы юридических правил поведения. Поэтому Кельзен считал, что юридическая наука должна изучать право в "чистом виде", вне связи с политическими, социально-экономическими и другими оценками;

3) в основании пирамиды норм  находятся индивидуальные акты - решения судов, договоры, предписания  администрации, которые также  включаются в понятие права  и которые тоже должны соответствовать основной (прежде всего конституционной) норме.

Основной целью теории права Кельзен считал снабдить юриста, прежде всего судью, законодателя и преподавателя пониманием и описанием позитивного права страны. При этом наука должна описывать свой предмет изучения объективно (как он есть), с целью познания реальности. Другие соображения должны быть предметом политики, имеющей непосредственное отношение к искусству государственного управления.

Ядром нормативистского подхода к пониманию права является мысль, согласно которой законодатель всегда прав, а какие-либо "целесообразности" если и допустимы, то лишь в рамках толкования юридических норм. "Закон суров, но он Закон". Поэтому данный подход называют формально-юридическим.

Достоинства:

верно подчеркивается такое определяющее свойство права, как нормативность, обращается внимание на необходимость иерархии правовых норм по степени их юридической силы;

нормативность в данном подходе органически  связана с формальной определенностью права, что существенно облегчает возможность руководствоваться юридическими требованиями (в силу более четких критериев) и позволяет субъектам знакомиться с содержанием последних по тексту нормативных актов;

признаются  широкие возможности государства  влиять на общественное развитие, ибо именно государство устанавливает и обеспечивает основную норму.

Недостатки:

представителей  данной теории критикуют за увлеченность формальной стороной права, что повлекло за собой игнорирование его содержательной стороны (прав личности, нравственных начал юридических норм, соответствия их объективным потребностям общественного развития и т.п.), за то, что они недооценивали связь права с социально-экономическими, политическими и духовными факторами;

признавая тот факт, что основную норму принимает законодатель, Кельзен преувеличивает роль государства в установлении эффективных юридических норм. В силу разных причин оно может удовлетворяться и устаревшими нормами, и однозначно произвольными.

Прагматический позитивизм. Он рассматривается как разновидность современного юридического позитивизма в праве (американская и скандинавская школы "реального права"). В отличие от прежней "юриспруденции понятий", получившей такое название за присущий ей формализм и догматизм (Р. Иеринг), современную реальную школу в правоведении называют "юриспруденцией выработки и принятия решений". Ее представители призывают к радикальному пересмотру сложившихся представлений о праве. Прежде всего это относится к конвенциональным суждениям (юридическим фикциям).

23. Социологический позитивизм. Формирование и развитие социологического правопонимания всегда шло под знаком борьбы с доминированием легистского подхода в юридической теории и практике. И хотя с точки зрения методологии исследования социологическое правопонимание, так же как и легизм, оставалось в рамках позитивистского подхода, ограничивая сферу своего научного интереса лишь уровнем эмпирического анализа (т.е. наблюдаемым правом), однако право при этом толковалось уже не как система нормативных предписаний государственной власти, а как специфические явления социальной жизни, которые стихийно возникают в результате процессов социальной саморегуляции.

Начало  формирования подхода к праву  как самостоятельного направления правопонимания связывают обычно с именем австрийского юриста Е. Эрлиха (1862 — 1922) и его концепцией «живого права». Суть этой концепции такова: ≪Центр тяжести развития права... находится не в законодательстве, не в юриспруденции, не в судебной практике, а в самом обществе≫. ≪Живое право≫ Е. Эрлих определял как внутренний порядок человеческих союзов (государства, семьи, корпорации и т . п . ) . ≪Живое право≫, считал он, является результатом спонтанного процесса правообразования в обществе, а также деятельности отдельных представителей государственной власти (судей, администрации, чиновников). Концепция ≪живого права≫ Е. Эрлиха получила также название концепции ≪свободного права≫ или судейского усмотрения, поскольку судьи, по мнению Е. Эрлиха, должны в своих решениях ориентироваться не на писаное законодательство, а на ≪живое право≫, берущее начало в самом обществе, в фактических общественных отношениях. И хотя сам Е. Эрлих основное внимание в своей концепции уделил правотворческой роли судей и администрации, тем не менее научный потенциал данной концепции гораздо шире.

Одно  из наиболее значительных течений в  рамках социологического позитивизма, развивавшихся под влиянием учения Е. Эрлиха о ≪живом праве≫, представлено американской школой социологической юриспруденции, признанным главой которой является Р.Паунд (1870— 1954). На его концепцию права, изложенную в работе с характерным названием — ≪Право в книгах и право в действии≫, повлияли также идеи известного американского юриста, члена Верховного Суда США О. Холмса, трактовавшего право как своего рода предсказание решений, которое примут судьи по тем или иным делам. В трактовке Р. Паунда процесс правообразования почти целиком сводится к деятельности суда и администрации, а под правом понимается правопорядок, складывающийся на практике главным образом под влиянием решений, принимаемых судами и администрацией. Это и есть то «право в действии», которое отлично от ≪права в книгах≫.

Эти общие  для американской социологической  юриспруденции идеи особенно активно и последовательно развивались в рамках школы «реалистов», которая сложилась в США в первой половине XX в. Представители данной школы в духе положений ≪свободного права≫ утверждали, что закон — это всего лишь исходный материал, предоставленный в распоряжение судей, и он, закон, приобретает правовое значение лишь тогда, когда он истолкован судом и, следовательно, принял форму прецедента. В формировании такой научной традиции немалую роль сыграло прецедентное происхождение американского права, вследствие чего закону долго отводилась второстепенная роль.

Противники концепции ≪свободного права≫ и свободы судейского усмотрения критиковали Е. Эрлиха и его сторонников за размыв законности, недооценку роли государства и его законотворческой деятельности, преувеличение значения фактических общественных отношений. И эта критика во многом была справедливой. Ведь отвергая сведение права к закону, приверженцы рассматриваемого типа правопонимания по сути дела отвергали и сам закон, подменяя его фактическими социальными нормами, судейским и административным усмотрением и т.д.

Заметный вклад в формирование и развитие социологического подхода к пониманию права внес российский юрист, ставший впоследствии социологом с мировым именем, — Ж. Гурвич. С позиций своей концепции ≪социального права≫ Ж. Гурвич, вслед за Е. Эрлихом, рассматривал право главным образом не как продукт государства, а как результат жизнедеятельности общества, отдельных коллективных сообществ. Концепция Ж. Гурвича была основана на различении ≪социального права≫, носителями которого являются коллективные субъекты (социальные группы), и традиционного права, которое он называл ≪индивидуалистическим правом≫ (субъектами такого права являются физические и юридические лица). Социальное право в трактовке Ж. Гурвича нацелено на социальное партнерство, на обеспечение интеграции людей, а индивидуалистическое право — на субординацию и координацию субъектов права и их поведения. Отрицая монополию государства на создание права, Ж. Гурвич в своих юридико-социологических исследованиях исходил из множественности, плюралистичности источников права. Этот подход к пониманию права находится в русле научных традиций институционального правового плюрализма, видными представителями которого были также П.А. Сорокин, М. Ориу, Л. Дюги и др.