Шпаргалка по "Теории государства и права"

Значение термина "источник права" в юридическом смысле следует понимать только как специфическую форму выражения правовых норм и придания им значения обязательности.

Таким образом, юридическими источниками, или формами права являются официальные формы выражения и закрепления (а также изменения или отмены) правовых норм, действующих в данном государстве.

Проблема выбора формы права чрезвычайно важна,  ибо от этого зависит  юридическая сила данного регулятора,  его место и роль в правовой системе, а в конечном счете - и эффективность.

Виды форм (источников) права

1) Правовой обычай - обычай, санкционированный государством. По содержанию он остается тем же самым правилом поведения, но обретает возможность государственно-принудительной реализации: если не сработает сила привычки, к делу подключится государство.

Государственное санкционирование обычая производится двумя способами:

а) путем указания на обычай в нормативно-правовом акте (отсылки к обычаю);

б) использованием обычая в качестве нормативной основы судебного решения.

В отечественной правовой литературе под обычаем понимают - правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение длительного времени.

Отечественная доктрина подразделяет обычаи на неправовые и правовые.

Неправовой обычай — это обычай, который либо действует в обществе, где право исторически еще не сложилось (обычай родового общества), либо, действуя в государственно-организованном обществе или обществе, переход-ном к нему, регулирует неправовую социальную сферу (например, сферу этикета).

Под правовым обычаем - понимается  обычай, получивший санкцию государства и признаваемый  вследствие этого источником права.

2) Судебный прецедент, который признавался источником права еще в Древнем Риме (преторское право).

Важным источником права судебный прецедент в настоящее время является в странах, в которых получило распространение англо-саксонское общее право (в Англии, США, Канаде, Австралии).

Суть доктрины прецедента — в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня, а также в связанности апелляционных судов своими прежними решениями. В Англии к таким относятся Высокий суд, Апелляционный суд, палата Лордов.

Условием действия системы прецедентов является наличие источников информации о прецедентах, т. е. судебных отчетов.

В российской правовой системе судебный прецедент официально источником права не признан. Хотя, как отмечается в литературе, тенденция к такому признанию имеется.

Юридический прецедент (судебный или административный) - это решение судебного или административного органа, которое послужило образцом (эталоном, примером) при рассмотрении подобного (аналогичного) дела и стало юридическим правилом.

3) Нормативно-правовой договор. Нормоустанавливающее значение договоров признается во всех правовых системах. Однако нужно отличать договор как источник права (нормативный договор) от правового договора как индивидуального юридического акта (например, договор купли-продажи в гражданском праве), который устанавливает не юридические правила, а конкретные юридические права и обязанности конкретных субъектов.

Нормативно-правовым договором - выступает соглашение субъектов права, которое содержит новые юридические правила.

Наибольшее значение договор как источник права имеет для международного и конституционного права, с развитием рыночных отношений получает распространение в сфере гражданского и трудового права.

4) Нормативно-правовой акт - официальный письменный акт-документ, содержащий юридические нормы и принимаемый в определенной процедурной форме:

а) компетентными органами государства,

б) в порядке делегированного законодательства,

в) в порядке референдума.

Нормативно-правовыми они называются потому, что содержат нормы права. По существу, данное понятие является синонимом понятия "законодательство" в широком смысле. Это основной источник права в странах романо-германской правовой семьи.

Представляя важнейшую составляющую системы источников права, нормативно-правовые акты образуют в своей совокупности сложную структуру, построенную как по горизонтальному (отраслевому), так и по вертикальному (иерархическому) принципу.

В Российской Федерации законы, в свою очередь, делятся на конституционные законы и обыкновенные.

К числу конституционных относятся:         

а) Конституция (как основной политико-правовой акт страны),

б) законы, которые вносят изменения и дополнения в текст Конституции,

в) законы, необходимость издания которых предусмотрена самой Конституцией

Обыкновенные законы можно поделить на кодификационные (Кодексы) и текущие. В федеративном государстве законы разделяют на федеральные (общефедеральные) и законы субъектов Федерации.

Подзаконные нормативно-правовые акты должны быть основаны на законе и не должны ему противоречить.

В Российской Федерации, подзаконными (по иерархии) нормативно-правовыми актами являются следующие:

а) указы Президента РФ,

б) нормативные акты Правительства РФ,

в) нормативные акты центральных органов исполнительной власти (министерств, государственных комитетов и ведомств)

На уровне субъектов РФ - республиканские законы, акты президентов (в президентских республиках), постановления правительств республик, а также нормативные акты республиканских центральных органов исполнительной власти, органов власти края, области, автономной области, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга.

Особой разновидностью нормативно-правовых актов можно считать локальные нормативные акты (уставы, положения и др.), действующие только в пределах данного предприятия, учреждения, организации.

В качестве источника права может выступать юридическая доктрина (т.е. мнения авторитетных ученых по вопросам права, правовые теории, учения о праве).

Во многих странах как континентального, так и общего права, источником норм являются общие принципы права. Вместе с тем сегодня отсутствует единая концепция принципов права как источника права. Неодинакова также их роль в правовой системе. В качестве принципов права в истории права, а также в рамках правовых семей выступают божественная воля, разум, справедливость, неотчуждаемые права человека как высшая ценность и т. д.

45. Дискуссионные вопросы системы права.

46. Частное и публичное право.

Юридические нормы можно подразделить на две большие группы на частное и публичное право.

Их различие основывается на принципиальной разнице частных и публичных интересов и заключается в характере и способах воздействия права на регулируемые общественные отношения.

Если частное право – это область свободы и частной инициативы, то публичное - это сфера власти и подчинения. Отсюда, частное право состоит из отраслей гражданского, предпринимательского, семейного права, а публичное - из отраслей конституционного, административного, финансового, уголовного и иных.

Выделяют следующие критерии, в зависимости от которых те или иные нормы права относят к частному либо публичному праву:

1) интерес (если частное право призвано регулировать частные интересы, то публичное - общественные, государственные);

2) предмет правового регулирования (если частному праву свойственны нормы, регулирующие преимущественно имущественные отношения, то публичному - неимущественные);

3) метод правового регулирования (если в частном праве господствует метод координации, то в публичном - субординации);

координация - согласование, сочетание, приведение в порядок, в соответствие (понятии, действий, составных частей чего-либо и т.д.) Например: прокуроры координируют работу по борьбе с преступностью всех правоохранительных органов, кроме судов.

субординация – это система подчинения ниже стоящих органов и должностных лиц вышестоящим, исполнение правил служебной дисциплины.

4) имущественный статус участников отношений (в частном праве они характеризуются имущественной самостоятельностью).

В настоящее время в правовой системе России все больше утверждаются такие институты частного права, как право наследуемого пожизненного владения, интеллектуальной собственности, возмещения морального ущерба и др.

47. Соотношение системы права и системы законодательства.

Система права и система законодательства — это тесно взаимосвязанные самостоятельные категории, представляющие два аспекта одной и той же сущности — права. Они соотносятся между собой, как форма и содержание.

Система права, по его содержанию — это внутренняя структура права, соответствующая характеру регулируемых им общественных отношений.

Система законодательства — внешняя форма права, выражающая строение его источников, то есть систему нормативно-правовых актов.

Право не существует вне законодательства, а законодательство в широком его понимании и есть право.

Вместе с тем система права и система законодательства - это хотя и тесно связанные, но разные системы.

Между ними имеются существенные различия, которые позволяют говорить об их относительной самостоятельности.

Во-первых, это выражается в том, что первичным элементом системы права является нормы, а первичным элементом системы законодательства выступает нормативно-правовой акт. Юридические нормы отраслей права — это строительный материал, из которого складывается та или иная конкретная отрасль законодательства. Но при построении каждой законодательной отрасли этот строительный материал может употребляться в разном наборе и в разном сочетании определенного нормативного акта. Вот почему отрасли законодательства не всегда совпадают с отраслями права и такое несовпадение двояко.

В одних случаях мы можем констатировать факт, когда отрасль права есть, а отрасли законодательства нет (финансовое право, право социального обеспечения, сельскохозяйственное право и т. д.). Такие отрасли права не кодифицированы, а действующий в этой сфере нормативный материал рассредоточен по различным правовым актам, нуждающимся в унификации.

Не исключена и обратная ситуация, при которой отрасль законодательства существует без отрасли права (таможенное законодательство).

Может быть и идеальный вариант, когда отрасль права совпадает с отраслью законодательства (гражданское, уголовное право, трудовое, административное и т. д.). Он наиболее желателен, ибо сближение двух систем, их гармоническое развитие повышает эффективность функционирования всего правового механизма.

Во-вторых, законодательство по объему содержащегося в нем материала шире системы права, так как включает в свое содержание положения, которые в собственном смысле не могут быть отнесены к праву (различные программные положения, указания на цели и мотивы издания актов и т. п.).

В-третьих, в основе деления системы права на отрасли и институты лежат предмет и метод правового регулирования. Поэтому нормы отрасли права отличаются высокой степенью однородности. Отрасли же законодательства, регулируя определенные сферы государственной жизни, выделяются только по предмету регулирования и не имеют единого метода. Кроме того, предмет отрасли законодательства включает в себя весьма различные отношения, в связи, с чем и отрасль законодательства не является столь однородной, как отрасль права.

В-четвертых, внутренняя структура системы права не совпадает с внутренней структурой системы законодательства. Вертикальная структура системы законодательства строится в соответствии с юридической силой нормативно-правовых актов, компетенцией издающего их органа в системе субъектов нормотворчества.

В этом плане система законодательства непосредственно отражает национально-государственное устройство Российской Федерации, в соответствии с которым ведется федеральное и республиканское законодательство. Горизонтальная же структура права — это его деление на нормы, отрасли, институты и т. д.

Необходимость проводить различия между системой права и системой законодательства вызывается, помимо прочего, потребностями систематизации законодательства, т. е. деятельностью государственных органов, направленной на упорядочение законодательства, приведение его в стройную и логическую систему.

Установление правильного соотношения между системой права и системой законодательства — это и теоретическая, и практическая задача. Надлежащее ее решение должно обеспечить доступность, сокращение ненужной множественности актов, их согласованность и правильное применение на практике.

48. Правоотношение: понятие, признаки, состав.

Правоотношения - это урегулированные нормами позитивного права и охраняемые государством общественные отношения участники, которых связаны между собой субъективными правами и юридическими обязанностями.

Исходя из этого, можно выделить 4 признака: