Происхождение государства и права

Можно выделить три основные фазы в развитии права. Первая — фаза зарождения — относится по преимуществу к тем обществам, где происходит лишь становление производящих форм экономики. Вторая фаза знаменует оформление данного пласта регулятивной системы в некую систему правил (норм). Эта фаза увязывается с такими обществами, где налицо полная победа различных форм производящей экономики. И, наконец, третья фаза связана с письменной кодификацией права в ряде раннегосударственных образований.²⁵

Обобщая, можно сформулировать признаки права, т.е. существенные характеристики, позволяющие утверждать о его  появлении и функционировании в  обществе, а также об отличии от иных социальных норм. Таковыми признаками являются следующие.

Социальность. Этот признак характеризует первичное содержание права, обеспечивающее общесоциальную и классовую функции: организацию производства, распределение и перераспределение производимого или добываемого продукта, нормирование индивидуальных затрат труда на общественные нужды, господство классов или социальных групп в обществе, распределение и закрепление социальных ролей в обществе, должностей в государстве, организацию и осуществление государственной власти, регламентацию товарно-денежных отношений и отношений собственности, обеспечение эксплуатации и привилегий, а также другие сферы, связанные с организационно-трудовой и социальной жизнью общества.

Нормативность. Право выступает как система норм (правил поведения), характеризуемых определенной логической структурой («если—то—иначе»), установлением масштаба, меры поведения, определяющих границы, рамки дозволенного, запрещенного, предписанного (позитивное обязывание).

Эти свойства регулятивной системы (дозволения, запреты, позитивное обязывание) зародились еще в обществах присваивающей экономики, но на этапе становления права приобретают новое содержание, формы выражения, способы обеспечения.

Обязательность. Правовые нормы обеспечиваются возможностью государственного принуждения, т.е. наделяются не только идеологическими механизмом (авторитет, справедливость, религиозная поддержка), но и возможностью неблагоприятных последствий (имеющих характер имущественных ущемлений, физических, моральных страданий) при их нарушении.²⁶

Формализм. Правовые нормы, как правило, фиксируются в письменном виде в специальной форме — законы и их сборники, прецеденты и т.д. Формализм составляет особую ценность права, защищая его от произвольного изменения, закрепляя необходимую обществу устойчивость этого регулятора. Формализм права определяется порядком создания законов, их изменения, отмены, что действительно «работает» на стабилизацию общества, на точность применения, исполнения, соблюдения и использования правил поведения.

Процедурность. Право как система норм включает в себя четкие процедуры их создания, применения, защиты. Процедурные правила, процессуальный порядок — характерный признак права, определяющий связь с государственным аппаратом, прежде всего со специализированными органами — судом, полицией и т.п.

Неперсонифицированностъ. Этот признак подчеркивает то качество права, что его нормы, как правило, не имеют конкретно определенного, индивидуального персонифицированного адресата, а направлены неопределенному, абстрактному кругу лиц. Если какое-либо конкретное лицо оказывается в условиях, предусмотренных структурой соответствующей нормы, то оно и оказывается адресатом нормы. С этим признаком связана и неоднократность действия нормы права, ее протяженность во времени.

Институционность. Появление права связано с определенным сознательным процессом создания норм права, с правотворчеством, которое осуществляют определенные органы государства, с признанием государством тех или иных возникших самоорганизационно правил поведения (обычаев), с деятельностью уполномоченных на это судов (прецедент).

Объективность. Этот признак характеризует появление права на этапе перехода общества к производящей экономике как закономерное, как естественный результат внутреннего развития регулятивной системы. Право, таким образом, не даруется обществу какой-то внешней силой, не появляется по велению каких-либо героев.

Оно, как и государство, является одним из условий существования  политически организованного общества на этапе производящей экономики, имея, таким образом, большую социальную ценность.

Право в различных теоретико-юридических  концепциях наделяется и иными признаками, но теоретически обобщенные новые исторические данные позволяют именно в системе  указанных признаков определить право. При этом следует подчеркнуть, что правильную характеристику новому основному пласту регулятивной системы  раннеклассового общества дает только вся совокупность этих признаков. Только в совокупности они определяют и  социальную ценность права.²⁷

Закономерность появления  и ценность права вытекает и из выполняемых им уже на самых первых этапах своего становления в раннеклассовых обществах функций. Право, во-первых, выполняет регулятивную функцию, позволяющую обеспечить нормальную организационно-трудовую, производственную деятельность общества, нормальный экономический оборот, производство, распределение, обмен и потребление продуктов (товаров). Во-вторых, оно выполняет охранительную функцию, защищая государственный строй, социальную структуру общества, организацию экономической жизни, господство определенных классов или социальных групп, идеологические основы, жизнь, свободу, собственность общинников-землевладельцев, других членов общества. В-третьих, реализует гуманистическую функцию, смягчая (путем закрепления компромиссов) противоречия, социальные столкновения, классовую непримиримость, произвол, иные социальные напряжения в обществе. В-четвертых, выполняет идеологическую функцию, вводя в общественное сознание набор представлений о необходимых принципах и правилах поведения, духовных и моральных ценностей.²⁸

В-пятых, выполняет важную воспитательную функцию, подготавливая  молодые поколения — и не только их — к восприятию правовых и  моральных ценностей, идеалов социального  общежития, целей существования  общества.

2.2. Теория происхождения права.

Рассматривая процессы происхождения  и функции права, нельзя обойти и  вопрос о его взаимосвязи с  государственной властью. Уже в  ранних государствах, при своем появлении  право выступает как основа организации  государственной власти, устанавливая и закрепляя структуру этой власти — органы государства, их полномочия, сферу действия и т.п. Оно же определяло порядок и процедуры занятия  и выполнения общественных должностей, их передачу, обеспечивая при этом и династические способы их присвоения.

Таким образом, право, с одной  стороны, выступает как необходимый  элемент структурной организации  государства, с другой, — как форма  осуществления государственной  власти, средство государственного управления. Как правило, государственная власть функционирует принимая законы, иные юридические акты, обеспечивает их исполнение. И это нормальные, правовые формы осуществления государственной власти. ²⁹

Учения о возникновении  права обычно тесно связаны с  концепциями происхождения государства. Нередко проблемы правообразования рассматриваются в единстве с  проблемами его природы, сущности, назначения права и правового регулирования.

Теологическая теория исходит из божественного происхождения права как вечного, выражающего Божью волю и высший разум явления. Но она не отрицает наличия в праве природных и человеческих (гуманистических) начал. Теологическая теория одна из первых связала право с добром и справедливостью. В этом ее несомненное достоинство. Вместе с тем эта теория опирается не на научные доказательства и аргументы, а на веру.

Теория  естественного права отличается большим плюрализмом мнений ее создателей по вопросу происхождения права. Сторонники этой теории считают, что параллельно существуют позитивное право, созданное государством путем законодательствования, и естественное право.

Если позитивное право  возникает по воле людей, государства, то причины появления естественного  права иные. С наступлением капиталистических  отношений многие мыслители перестали  связывать естественное право с  именем Бога. Они считали, что естественное право людьми не создается, а возникает  само по себе, спонтанно; люди каким-то образом лишь познают его как  некий идеал, эталон всеобщей справедливости.

В естественно-правовой теории доминируют антропологические объяснения права и причин его возникновения. Если право порождено неизменной природой человека, то оно вечно и неизменно, пока существует человек. Однако такой вывод вряд ли можно назвать научно обоснованным.

Создатели исторической школы  права в Германии XVIII-XIX вв. (Г. Гуго, Ф. Савиньи, Г. Пухта) доказывали, что право зарождается и развивается исторически, как язык, а не декретируется законодателем. Оно вытекает из «национального», «народного» сознания. Историческая школа права смыкается с религиозными воззрениями. Так, Г. Пухта утверждал, что «право от Бога, который в природу наций вложил силу создавать право».³⁰  

Создатель нормативистской теории права Г. Кельзен выводил право из самого права. Право, утверждал он, не подчинено принципу причинности и черпает силу и действенность в самом себе. Для Кельзена проблемы причин возникновения права вообще не  существовало.

Психологическая теория права усматривает причины правообразования в психике людей, в «императивно-атрибутивных правовых переживаниях». Право – это «особого рода сложные эмоционально-интеллектуальные психические процессы, совершающиеся в сфере психики индивида».³¹ 

Марксистская  концепция происхождения права последовательно материалистическая. Марксизм убедительно доказал, что корни права лежат в экономике, в базисе общества. Поэтому право не может быть выше экономике, оно становится иллюзорным без экономических гарантий. В этом заключено несомненное достоинство марксистской теории. Вместе с тем марксизм также жестко связывает генезис права с классами и классовыми отношениями, видит в праве лишь волю экономически господствующего класса. Однако право имеет более глубокие корни, чем классы, его возникновение предопределено и другими общесоциальными причинами.³²

Формирование права шло  несколькими путями.

Во-первых, государство санкционировало  обычаи, сложившиеся в родовом  обществе. Оно записывало и доводило их до всеобщего сведения. Отношение  государства к родовым обычаям  не всегда было одинаковым: на некоторые обычаи оно не обращало внимания, предоставляя населению право самому решать, соблюдать их или нет, другие, наоборот, стремилось изжить (например, обычай кровной мести). Были и такие обычаи, в соблюдении которых государство было заинтересовано настолько, что принуждало население к их исполнению. Большую роль в санкционировании обычаев играли жрецы.

Во-вторых, государство создавало  специальные органы, которые отвечали за существование в обществе справедливых и обязательных для всех правил поведения  и обеспечение их реализации. Табу, религиозные правила постепенно заменялись специально назначенными должностными лицами и такими социальными институтами, как армия и суд. Суды вообще сыграли  важную роль в трансформации родовых  обычаев, приспосабливая последние  путем толкования к изменившимся условиям.³³

 Обычное право было  удобно своей консервативностью:  нормы обычаев хотя и не  были записаны, но были широко  известны населению, которое к  ним привыкло. Однако оно имело  и свои недостатки: при помощи  обычаев нельзя было регулировать  не известные ранее общественные  отношения, складывавшиеся в государстве  в процессе его развития. Поэтому  государство начинает само создавать  правовые нормы путем издания  специальных нормативных актов.

В связи с этим необходимо, назвать естественно-правовую теорию. Сторонники этой теории убеждены, что кроме устанавливаемого государством права существуют и естественные права, присущие человеку от рождения. Они— эти права — являются условиями существования человека и его жизнедеятельности. В числе таких прав— право на жизнь, свободу, равенство, собственность и др. Следовательно, утверждала эта теория, естественное право — это высшее право по отношению к действующему праву (законам, обычаям, прецедентам), это право, воплощающее в себе разум и вечную справедливость.

Теория естественного  права, таким образом, снимала по существу проблему происхождения права, делая упор на изначальном присутствии  у человека как у социального  существа определенной суммы прав. Она разрывала взаимосвязь между  возникновением государства, классовых  и иных социальных структур, потребностей общества и самого права как появляющегося  на определенном этапе объективного результата развития, регулятивной системы.

В XX веке, когда в странах, называвшихся социалистическими, возникла необходимость перейти от административно-командной, жестко централизованной, опирающейся на государственную собственность системы власти и управления к либерально-демократичным режимам, рыночной экономике, утверждению и защите прав человека, многообразия форм собственности, в том числе и частной, теория естественного права показала всю свою социальную значимость. Многие ученые-юристы стали на естественно-правовые позиции, обратились к так называемому «широкому пониманию права».³⁴

Теория естественного  права допускает свое обоснование  и с религиозных позиций, смыкаясь с теологической теорией происхождения  права.

Действительно, если естественные права принадлежат человеку от рождения, то они могут иметь и божественное происхождение. Иными словами, их человеку дарует не общество, не государство, а  то самое божественное начало, которое, по религиозному мировоззрению, сотворило  и самого человека.

В теологической теории, особенно со времен Фомы Аквинского (XII—XIII века), утверждается о существовании высшего божественного закона и естественного права, которые и составляют основу действующего права.В своем объяснении происхождения права эта теория опиралась на религиозные книги, прежде всего Библию.