Пробелы в праве

    С точки зрения причин возникновения  пробелов в законодательстве пробельность может быть первоначальной и последующей.

    Первоначальная  имеет место в том случае, когда обстоятельства, требующие правового урегулирования, уже существовали, но законодатель их упустил, не охватил формулировками нормативно-правового акта.

    Последующая пробельность является следствием появления новых отношений в предмете правового регулирования в результате развития регулируемой социальной сферы, то есть той сферы, на которую законодатель в целом уже распространил свою волю. Таким образом, в каком-то смысле образование последующих пробелов в законодательстве -явление закономерное, хотя в таких ситуациях в полной мере себя должно проявлять правовое прогнозирование.

              Говорить о полном отсутствии необходимых правовых актов можно,       когда нормодатель не урегулировал обособленную совокупность общественных отношений, требующих закрепления правом, и поэтому отсутствуют конкретные нормы права. Если на регулирование каких-либо обстоятельств государственная воля проявлена, то можно говорить о пробелах в праве как о полном отсутствии нормативных актов.

    Пробелы в праве имеют объективную и субъективную природу.      Законодатель может быть не готов к принятию того или иного закона. Законодательный орган раздирают политические страсти, столкновение интересов социальных групп, политических партий. Верхняя палата отклоняет закон, принятый нижней палатой. Общественные отношения обладают такой новизной и степенью сложности, что непонятно, как, с помощью каких правовых средств их надо регулировать. Это объективные факторы. Они ведут, как утверждают некоторые  ученые, к появлению так называемых правовых вакуумов.

    К субъективным относится несовершенство законодательства отсутствие надлежащей законодательной техники.

    Существуют  действительные и мнимые пробелы  в праве.

    Действительный  пробел - отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение, в том случае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования. Его следует отличать от мнимого, или кажущегося пробела. Действительный пробел в праве может возникнуть с начала правового регулирования или вследствие развития новых отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем. Пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях  просто неизбежны. Вместе с тем, действует правило, что если существует пробел, то нельзя на этом основании отказать в официальной правовой оценке поведении лиц, оказавшихся в ситуации, которая находится в сфере правового регулирования.

    Мнимым  является такой пробел, когда определенный вопрос не регулируется правом, хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц, он должен быть урегулирован нормами права. То есть ситуация вообще не находится в правовом пространстве и, следовательно, не подлежит разрешению.

    Мнимые (кажущиеся) пробелы вытекают из представлений, когда полагают, что общественное отношение должно быть урегулировано  правовой нормой, хотя на самом деле оно вообще находится вне той сферы, которое правом регулируется (любовь, дружба и т.п.). Обычно, такие представления характерны для людей несведущих в праве.  
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

    Устранение  пробелов в законодательстве

    Установление  пробелов

    Уяснение понятия пробелов, причин их появления, выделение различных видов, равно как и определение средств установления пробелов в каждом конкретном случае, не представляют собой самоцели. Решение указанных вопросов составляет основу разрешения проблемы восполнения пробелов в праве.

    Установление пробелов не означает их выискивания. На практике оно начинается объективно: с того, что какой-то орган, должностное лицо затрудняются в решении дела из-за отсутствия правового инструмента, позволяющего ответить на все вставшие перед ним вопросы. Для нормотворческих органов это даже не один отдельно взятый казус, а ряд возникающих отношений. Таким образом, в основном юридическая практика питает идеи о существовании пробелов и необходимости их устранения.

    Деятельность по установлению пробелов тесно связана с правотворчеством. Связь эта состоит в следующем.

    1. Установление пробелов (а затем их устранение) и правотворческая деятельность соотносятся между собой как часть и целое. Последняя охватывает также необходимость преобразования правового регулирования, замены его иными видами социального регулирования и т. и.

    2. Вхождение в компетентный государственный орган с инициативой об издании акта, призванного закрепить новые, еще не урегулированные отношения, означает одновременно суждение о существовании пробела.

    3. Проверка обоснованности такого законодательного предложения есть, собственно, процесс установления пробелов.

    4. Выработка компетентными органами проекта нормативного акта является официальным оформлением гипотезы о существовании пробела и пути его устранения.

    5. Принятие нормативного акта означает положительный ответ на вопрос о существовании пробела, а также одновременно окончательное установление и устранение пробела.

    В процессе установления пробелов исследуются:

    а) содержание действующей системы права;

    б) материальные общественные отношения, которые обусловили появление того или иного нормативного акта или требуют его издания;

    в) классово-волевые отношения, связанные с изданием акта;

    г) правотворческая деятельность государственных (иногда также общественных) органов;

    д) правоприменительная практика;

    е) правосознание (совокупность правовой идеологии и психологии).

    Если рассмотреть каждую из указанных областей познаний, нетрудно убедиться, что в одних сферах преимущественное значение будут иметь методы формально-юридического исследования, в других — конкретно-социологического.

    Формально-юридический метод означает особую совокупность способов обработки и анализа содержания действующей системы права. Его специфическим свойством является отвлечение от некоторых сущностных сторон права, связанных с материальной и классовой обусловленностью правовой системы. На первый план выделяются здесь чисто логические, языковые и иные абстрактные стороны, выражающие структурные закономерности права.

    К формально-юридическим средствам относятся все способы толкования права, заключения по аналогии, от большего к меньшему и от меньшего к большему, от частного к общему, от условий к следствию и обратно, заключения по противоположности и др.¹

    При их использовании следует иметь в виду следующее.

    1. Все перечисленные приемы и средства применяются в основном при установлении неполноты отдельных норм и нормативных актов. Необходимость издания отсутствующего закона доказывается преимущественно социологическими средствами.

    2. Все они могут быть применены в установлении как объективных", так и "субъективных", первоначальных и последующих пробелов. "Технические" пробелы вскрываются исключительно формально-логическими средствами.

    3. Не всегда пробелы устанавливаются на основе прямо выраженного требования норм права. Часто возникает необходимость обращения к одной, нескольким нормам или ко всей совокупности норм, к мотиву их издания, а иногда к отраслевым и общим принципам права.

    4. Ни один из указанных приемов не имеет самодовлеющего значения. Каждый из них используется в связи с другими и дополняется социологическими исследованиями. Существующая в пределах формально-юридического метода субординация средств имеет относительный характер.

    Среди всех объектов конкретно-социологических средств установления пробелов особое значение имеет судебная и административная практика. Методы конкретно-социологического исследования известны: наблюдение, эксперимент, анкетирование, интервьюирование, опрос, статистический анализ, прогнозирование.

    Основные  критерии установления пробелов:

1. Потребность правового регулирования.
2. Не должны противоречить требованиям действующего законодательства и нормам права.
3. Научная и правовая политика законодателя в качестве критерия установления пробела.

    4.       Воля государства на создание  соответствующих норм. 
 

Способы устранение пробелов

    Единственным  способом устранения пробелов в праве  является принятие соответствующим  полномочным органом недостающей нормы или группы норм права. Однако быстрое устранение таким способом пробелов не всегда возможно, поскольку связано с процессом нормотворчества. Но органы, применяющие нормы права, не могут отказаться от решения конкретного дела по причине неполноты законодательства. Во избежание этого в праве существует институт аналогий, означающий сходство жизненных ситуаций и правовых норм.

    Полномочие на восполнение определенного пробела возможно не иначе как в пределах нормотворческой компетенции того или иного органа в области предоставленных ему прав а решение тех или иных вопросов. Компетенционные нормы очерчивают, таким образом, границы деятельности по восполнению пробелов для любого органа.

    Отсюда, в частности, следует, что каждый нормотворческий орган управомочен на устранение пробела в своих собственных актах, изданных в соответствии с его компетенцией, каждый орган вправе устранять пробелы, возникающие по эичине появления новых общественных отношений, требующихих правового регулирования и относящихся к сфере деятельности данного органа.

    Своеобразие правоприменения при пробеле в праве выражается в том, что здесь требуется:

    а) определить, входит ли данное фактическое  обстоятельство в сферу правового  регулирования, нуждается ли оно  в юридическом опосредствовании и разрешении по существу;

    б) установить, допускается ли в данной отрасли права использование каких-либо индивидуальных правовых средств преодоления пробела, имея в виду допустимость последних повсюду, где на этот счет нет специального запрещения законодателя;

    в) найти именно то индивидуальное правовое средство, которое в данном конкретном случае является наиболее оптимальным с точки зрения юридического обеспечения изменяющихся потребностей социальной жизни, защиты прав, свобод и законных интересов участников данных отношений, укрепления законности и правопорядка.

             Средства преодоления пробела  заложены в самом действующем  праве, независимо от частоты  их использования находятся как  бы в боевой готовности².

    Гражданский Кодекс четко определяет необходимость  и способы преодоления пробелов в праве. При этом впервые упоминается об отсутствии обычая и соглашения сторон, а не только нормы.

    При этом восполнение пробела в праве  относится к прерогативе правотворческих, а не правоприменительных органов.

    Первый  и естественный путь полного устранения пробела — принятие новой нормы. Но это — «долгий путь», ибо законодатель не может непрерывно, в срочном порядке заделывать «дыры» в праве, он это делает постепенно, устраняя наиболее существенные из них. Пробелы же возникают постоянно и их надо оперативно заполнять, преодолевать. Для этой цели и существует институт правовой аналогии.

    Применение  права по аналогии не означает произвольного  решения конкретных дел. Решение  здесь принимается в соответствии с принципами законности и справедливости. В юриспруденции различаются два основных вида аналогии: аналогия закона и аналогия права.

    Аналогия  закона представляет собой решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, рассчитанной не на данный, а на сходные случаи. Если компетентный орган решает дело в соответствии с предписаниями нормы, регулирующей наиболее сходные (аналогичные) общественные отношения, то в данном случае имеет место аналогия закона. При этом применяемая норма права данное отношение непосредственно не регулирует. Она регулирует другие, но близкие, родственные отношения.