Пробелы в праве

    Последующие пробелы появляются после издания  нормативного акта. Их возникновение  обусловлено, во-первых, появлением совершенно новых, не существовавших ранее, общественных отношений, новых обстоятельств, требующих  правового опосредования, «новых отношений, которые хотя и охватываются правом, но в деталях не могли быть предусмотрены законодателем»[13], во-вторых, возникновением потребности нормативного регулирования таких явлений, к которым ранее право было безразлично.

    Михайловский  И.В. же собственно понятия «первоначальных» и «последующих» пробелов не использовал, но он отмечал, что их возникновение всегда возможно, потому что:

    1) жизнь необъятна и ни один  законодатель не в состоянии  предусмотреть все без исключения ее комбинации

    2) жизнь постоянно идет вперед  и может создавать такие новые  комбинации, которых еще не было  во время издания действующих законов.[3]

    Для определения некоторых видов  существующих в отечественном законодательстве пробелов зачастую используется понятие «технического» пробела, под которым понимаются такие недостатки правовых норм, которые связаны с несовершенством законодательной техники. При этом саму законодательную технику характеризуют как «совокупность правил наиболее правильного и рационально изложения правовых институтов, норм, статей в правовых актах в целях достижения совершенства форм их выражения». При отсутствии таких правил, а тем более — при нарушении их, в нормативных актах встречаются непостоянство в выражениях, многословие, беспорядочность расположения материала и т.п., что в свою очередь порождает двусмысленность, пробельность и другие несовершенства права. [15]

    Представители «узкого» понимания пробела В. И. Акимов и М. М. Агарков делят пробелы на законодательные (т.е. такие, которые целесообразно урегулировать новым законом) и технические (предполагающие, что определенный казус в целом регулируется нормами права, но суду не даны все необходимые указания, как именно его следует разрешить). Соответственно, в представлениях В. И. Акимова, пробелы, восполняемые в законодательном порядке, не тождественны пробелам, восполнение которых может быть осуществлено судом по аналогии.

    Однако, как совершенно справедливо отмечает В. В. Лазарев, в данном случае основную причину заблуждений следует искать в смешении двух понятий — восполнении (устранении) пробелов в праве и их преодолении.[12] И здесь фактически выходим на еще один важнейший вопрос теории пробелов в праве — вопрос о способах восполнения и устранения пробелов. 

    Глава 2. Способы преодоления пробелов в праве

    В юриспруденции выделяют три способа  преодоления пробелов – аналогия закона, субсидиарное применение права, аналогия права. В общем виде эти  три способа устранения пробелов в праве сводятся к двум, так  как субсидиарное применение права – это разновидность аналогии закона.

    Собственно  говоря, проблема устранения пробелов в праве по-разному решается в  различных отраслях законодательства. Это обусловлено прежде всего  методом урегулирования тех или  иных правоотношений в той или  иной отрасли права, ценностью охраняемых законом отношений, предметом регулирования и пр. Необходимо же отметить те условия, при которых допускается устранения пробелов в праве.

    Во-первых, для установления пробела недостаточно обнаружить отсутствие или неполноту  норм. Следует доказать необходимость их существования в действующей системе права.

    Во-вторых, необходимо установить, что факты, призванные быть урегулированными, находятся в  сфере правового воздействия. Правовому  воздействию подвергаются лишь те общественные отношения, регулирование которых объективно возможно, экономически и политически необходимо.

    В-третьих, нужно помнить, что в каждом отдельном  случае применение действующих норм к непредусмотренным ими фактам или неприменение норм, фактически утративших силу, должно быть конкретно и четко определено законодательством. В интересах законности требуется четкая регламентация условий и области использования аналогии закона и права.[12]  

    2.1 Аналоги права,  аналогия закона

    Бывают  случаи, когда нужно найти норму права, регулирующую конкретные общественные отношения, а оказывается, что такой нормы нет. Подобная ситуация в теории права получила название «пробелы в праве», т.е. отсутствие юридического урегулирования конкретных общественных отношений в том случае, когда такое урегулирование необходимо. При этом спор, возникший в сфере общественных отношений, не урегулированных нормами права, все равно необходимо решать, включая судебное разбирательство. Отсутствие норм права, регулирующих конкретные отношения, не может быть основанием для отказа судом рассмотреть дело. Аналогия права - это решение конкретных вопросов, с использованием при этом общих идей и принципов права, когда отсутствуют акты, регулирующие как конкретные отношения, так и аналогичные им.

    Пробелы в праве и способы их восполнения.[15]

Способы преодоления пробелов в праве
Аналогия  права	Аналогия закона
Решение конкретного дела имеющего юридическую  значимость на основании общих начал  и принципов права	Применение  к конкретному делу нормы права, регулирующей сходные по содержанию общественные отношения

 

    Однако  следует помнить, что решения, принятые на основании аналогии права или  аналогии закона, не могут играть роль общей нормы права, которая применяется  для всех. Оно касается исключительно  данного конкретного случая.

    Кроме аналогий закона и права, пробелы  в праве устраняются еще одним  способом - постоянным применением  того или иного предписания с  сопредельной области права, регулирующего  подобные отношения.

    При наличии пробелов в области уголовного законодательства и законодательства об административных правонарушениях выходом для юриста-практика является отказ в возбуждении дела, то есть принятие оправдательного решения. Юрист-практик в таком случае должен руководствоваться принципом, «нет преступления и нет вины, нет наказания и нет взыскания, если нет закона».

    При наличии пробела в области  гражданского законодательства суды не могут отказать в правосудии, ссылаясь на отсутствие закона. В случае пробелов в гражданско-правовых отношениях применяется  аналогия двух видов аналогия закона; аналогия права.

    Аналогия  исключается, если она прямо запрещена  законом или если закон связывает  наступление юридических последствий  с наличием конкретных норм. В процессе применения аналогии закона должен быть соблюден ряд требований:

    1) сначала нужно определить, что  ситуация, требующая решения имеет  юридический характер и должна  быть решена с помощью правовых  средств; 

    2) необходимо убедиться, что в  законодательстве отсутствует норма,  которая непосредственно может  регулировать данный случай и на основе которой можно решить дело;

    3) определить норму права, которая  регулирует аналогичные случаи, и на ее основе решить дело;

    4) дать мотивированное обоснование  причин применения аналогии именно  в данном конкретном случае.

    Применение  аналогии закона должно осуществляться с соблюдением определенных принципов:

    1) Законности, т.е. принятие решения  должно осуществляться в пределах  полномочий органа правоприменения,  по процедуре, установленной законом,  и в предусмотренной законом форме.

    2) обоснованности - данный принцип  требует применения аналогии  закона лишь на основе знаний  об объективно истинных юридических  фактах, которые предусмотрены гипотезой  нормы права. 

    3) целесообразности - нужно выбрать  именно ту норму, которая наиболее эффективным и оптимальным способом позволит достичь цели правового регулирования.

    Применение  аналогии закона не является способом произвольного решения дела. Принятие решения осуществляется в соответствии с государственной волей, которая  отражена как в правовой системе в целом, так и в отдельных правовых нормах, регламентирующих аналогичные отношения. С помощью аналогии закона органы правоприменения не ликвидируют пробелы в праве, а только их преодолевают.

    Институт  аналогии закона не применяется в  административном и уголовном праве.

    Аналогия  права - это решение конкретного  юридического дела на основе общих  принципов права (справедливости, равенства  перед законом и судом и  т.д.). Данным путем возможно ликвидировать  пробелы в праве при отсутствии нормы права, которая бы регулировала данный вид общественных отношений, или аналогичные случаи во всех смежных отраслях права.

    Аналогия  права применяется тогда, когда:

    • нет нормы, которая прямо предусматривает  данный случай;

    • нет нормы, предусматривающей подобный случай. 

2.2. Субсидиарное применение норм права

    Для устранения пробелов в законе используется также субсидиарное применения норм права - дополнительное применение одного института или отрасли права  к отношениям, регулируемым другим институтом или отраслью права.

    Субсидиарное  применение правовых норм к разным отношениям, как правило, закреплено в законе. Есть случаи субсидиарного применения, которые прямо законом не предусмотрены.

    Теоретическим основанием субсидиарного применения является системность права, разделение его на взаимосвязанные отрасли и институты. Так, семейное право выделилось в самостоятельную отрасль из гражданского права и находится с ним в тесной связи благодаря сходству регулируемых общественных отношений и метода их правового регулирования. В Кодексе о браке и семье, в частности, закрепляется, что правоприменитель должен руководствоваться предписаниями норм гражданского права, устанавливающего сроки исковой давности. Общие положения и нормы гражданского права применяются:

    1) к отношениям, регулируемым трудовым правом, если те или иные вопросы не урегулированы трудовым законодательством;

    2) регулирование отношений, возникающих  в связи с охраной окружающей  среды, если они не урегулированы  экологическим законодательством; 

    3) к отношениям, регулируемых семейным законодательством, если те или иные вопросы им не урегулированы.

    Следует учесть, что в некоторых областях права субсидиарное применение норм гражданского права отменено самим  законодателем, а в других случаях, несмотря на отсутствие прямого запрета в законодательстве, оно недопустимо. Так, с нормами собственно трудового, семейного, экологического права общие положения гражданского права в порядке субсидиарности не могут применяться. Субсидиарное применение возможно лишь с нормами, включенными в качестве дополнительных в законодательные акты о семейные, трудовые и некоторые другие отношения.

    Регулирование взаимоотношений любой отраслью права осуществляется, как правило, лишь собственными отраслевыми средствами. Субсидиарное применения норм права является исключением из общего правила.  
 
 
 
 
 
 
 
 
 

    Заключение

    Право опосредует не все взаимоотношения  между людьми, а только наиболее принципиальные, но с течением времени  одни факты могут выпадать из сферы  его действия, другие, напротив, включаться в нее. На гранях соприкосновения правовой и неправовой сфер могут возникать «щели», нестыковки, пробелы.

    Учитывая  все, представленные выше мнения и подходы  к определению пробела в праве, можно, на мой взгляд, выделить несколько моментов, которые должны способствовать определению сущности пробела в праве:

    1) пробел в праве возникает в  тех случаях, когда в процессе  столкновения определенных интересов  (личных или общественных) возникает  необходимость юридической квалификации  спорной ситуации (факта, отношения) и если необходимость такой квалификации охватывается правосознанием;

    2) пробел в праве связан с  полным или частичным отсутствием  правовых норм, необходимых для  профессиональной юридической оценки  данного спора (факта, отношения);

    3) пробел в праве может возникнуть лишь в такой сфере общественных отношений, которые: