Пробелы в праве

    Следует отметить, что пробел в праве нельзя отождествлять с «ошибкой в праве» как результат неверной оценки объективных условий и проявления не той законодательной воли, которую следовало бы воплотить в нормативно-правовом акте. «Ошибка в праве» возможна, если правотворческий орган ошибочно считает какие-либо отношения такими, которые не подлежат правовому регулированию; ошибочно полагается на конкретизацию права в ходе его применения; ошибочно передает вопрос на усмотрение того, кто применит право; выдает норму, которая не нужна, ошибочно решает вопрос в установленной норме. В первых трех случаях «ошибка в праве» домысливает наличие пробелов.

    В процессе анализа наличия пробелов в праве должны быть учтены два основных фактора:

    1) фактические обстоятельства должны  находиться в сфере правового  регулирования; 

    2) отсутствие в законодательстве  нормы права, которая бы регулировала  данные фактические обстоятельства.

    В юридической литературе выделяют объективные  и субъективные причины существования  пробелов в праве:

    1) неумение законодателя отразить  в нормативных актах все многообразие  жизненных ситуаций, требующих правового  регулирования (первоначальные пробелы).

    2) неумение законодателя предусмотреть  появление новых жизненных ситуаций  в результате постоянного развития  общественных отношений, осуществить  по ним определенные законодательные  действия (дальнейшие пробелы).

    3) технические ошибки законодателя, допущенные при разработке законов и в использовании приемов юридической техники.

    Пробелы в праве возникают, как правило, там, где есть противоречивость норм одинаковой силы, когда одна из них  «уничтожает» другую.

    Неверно считать пробелами такие случаи:

    • квалифицированное молчание законодателя, когда он умышленно оставляет  вопрос открытым, воздерживается от принятия нормы, относит решения дела за рамки  законодательства.

    • сознательное отнесение вопросов на усмотрение правоприменителя, если законодатель рассчитывает на конкретизацию его законодательной воли правоприменительными и другими правовыми актами.  

    1.2 Источники пробелов в праве.

    При узкой трактовке пробела таковыми фактически могут быть лишь уже названные  выше многочисленные факты сознательного или случайного умолчания законодателя о способе разрешения конкретной правовой ситуации «преднамеренное молчание» законодателя, упоминание в законе абстрактных понятий, не подлежащих точному нормативному определению (например, обычаев делового оборота). С.С. Алексеев в качестве источников «неполных пробелов» называет, в частности, неполное или неточное изложение содержания нормы, просчеты либо недостаточное использование средств юридической техники, в частности юридических конструкций.

    В то же время на основании предложенных В.И. Акимовым критериев деления пробелов на виды (речь о них пойдет ниже) можно заключить, что по источникам происхождения данный автор делит пробелы на законодательные (отношения, по каким-то причинам не урегулированные законодателем) и технические (возникающие в связи с тем, что суду не даны все необходимые указания для разрешения конкретного вопроса).

    Однако  при любой иной трактовке пробела (как расширительной, так и умеренной) источником пробела могут быть: неучтенность той или иной ситуации при разработке закона; результат возникновения новых общественных отношений после издания конкретного закона и т.д. Л.С.Явич, например, в качестве причины появления пробелов в праве называет не только развитие и изменение общественных отношений, но и такие упущения законодателя, как:

    а) недосмотр;

    б) отсылка к актам, которые не приняты;

    в) неурегулированность порядка применения закона;

    г) намеренные упущения и т.п.

    Кроме того, в случае, когда изъяны закона столь велики, что попросту исключают возможность его применения судом, свидетельством пробела является бездействие закона.[14]

    В целом же стоит отметить, что большая  часть российских авторов в качестве причин появления пробелов называет два основных обстоятельства:

     1) неизбежное отставание законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений;

     2) ошибки и упущения самого  законодателя, низкий уровень его законотворческой культуры.

    Исходя  из всего вышесказанного можно сделать  вывод, что под пробелом в праве  понимается отсутствие в нем нужной нормы, с помощью которой можно было бы разрешить возникший случай. Это как бы «умолчание» законодателя относительно необходимости правового урегулирования определенного общественного отношения. Случай есть, а нормы нет.

    Именно  в этом смысле нередко говорят о «белых пятнах», «пропусках», «вакуумах», «нишах» и «пустотах» в праве. Иными словами, речь идет о неполноте, отставании законодательства. Отсюда - необходимость его дополнения, развития, совершенствования. 
Пробелы в праве вызываются в основном следующими причинами:

    а) относительной « консервативностью» права по сравнению с более активной динамикой общественных отношений;

    б) несовершенством законов и юридической  техники;

    в) бесконечным разнообразием реальной жизни;

    г) появлением новых отношений, которых не было в момент принятия той или иной нормы.

    Имеет значение и то, что, как сказано  выше, право опосредует не все взаимоотношения  между людьми, а только наиболее принципиальные, но с течением времени  одни факты могут выпадать из сферы его действия, другие, напротив, включаться в нее. На гранях соприкосновения правовой и неправовой сфер могут возникать «щели», нестыковки, пробелы. 

    1.3 Классификация пробелов в праве

    Сколь различны представления исследователей о сущности пробелов в праве, столь же разнообразны и основания классификации, которые используются ими для разделения всей совокупности пробелов на определенные виды (классы, группы, разновидности). Между тем в зависимости от принадлежности пробела к определенному классу по-разному решается вопрос и о его преодолении правоприменительными органами, в том числе — органами юстиции.

    В отечественной правовой литературе в соответствии, прежде всего с узким подходом к трактовке пробела в праве существует традиция выделять так называемые «мнимые» и «реальные» пробелы права. Под мнимым пробелом при этом понимается ситуация, когда определенный вопрос, конкретная сфера общественных отношений находится вне пределов правового регулирования, но, по мнению определенного круга лиц, нуждается в этом. Следовательно, мнимым такой пробел называется именно потому, что его фактически и нет. Как утверждает Книпер. Р. не существует реального пробела тогда, когда определенный вид общественных отношений, входящий в сферу правового регулирования, недостаточно регламентирован нормами права конкретного содержания, однако имеются нормы более общего характера, которые с полным основанием могут быть применимы к данному конкретному виду общественных отношений.[11]

    Реальным  же пробелом при таком подходе  является отсутствие нормы права или ее части, регулирующей конкретные общественные отношения, находящиеся в сфере правового регулирования.

    Подобные  критерии деления пробелов на мнимые и реальные принимают во внимание лишь ту сферу правового регулирования, которая уже охвачена законами. Интересно, однако, заметить, что даже при таком явном стремлении сузить рассматриваемую проблему до рамок действующего законодательства сторонники теории «мнимых» пробелов не могут подобрать никакого другого термина (помимо все того же «пробела») для описываемого ими правового явления. Тем самым они помимо «реальных» косвенно признают и существование пробелов иного рода.

    Отмеченные  особенности узкого подхода к  проблеме пробела в праве позволяют  поддержать точку зрения тех авторов, которые вполне справедливо полагают, что нет никаких оснований  полное отсутствие нормативного акта, объявляемое пробелом «мнимым», ненастоящим, считать менее настоящим, чем неполнота существующего акта. Термины «настоящий» и «ненастоящий» в этом случае могут лишь дезориентировать практику по установлению и восполнению пробелов.

    Заметим, что деление пробелов на «настоящие» и «ненастоящие», мнимые и реальные принадлежит одному из первых исследователей проблемы пробелов в праве германскому цивилисту Э. Цительману, который настоящими пробелами считал только те случаи, когда закон «молчит» и не предоставляет возможности вынести решение, тогда как решение должно быть вынесено; когда воля закона ясна, но в ее рамках имеется несколько возможностей, а закон умалчивает о том, какую из них предпочесть.[7]

    Еще одна, выделяемая в литературе, разновидность  пробелов — пробелы «коллизионные». Причиной их возникновения является наличие «абсолютного противоречия» в нормах одного акта либо противоречия в требованиях норм различных нормативных актов. В результате того, что и те и другие нормы являются действующими, они нивелируют друг друга, образуя пробел в праве.

    В то же время противоречащие друг другу нормы не всегда свидетельствуют о коллизионном пробеле, т.к. здесь все зависит от характера и формы противоречий. Если, скажем, действие субъекта регулируется в одно и то же время обязывающей и запрещающей нормой, то, по мнению В.В. Лазарева, есть основания говорить о пробеле. Если же речь идет о регулировании одного и того же вопроса обязывающей и управомочивающей нормами, то можно говорить об их противоречивости, но как такового пробела в этом случае не будет. Следовательно, сама по себе коллизия норм права, равно как и иное нечеткое или неверное регулирование вопроса, еще не означает наличия пробела в праве. Однако отмеченные обстоятельства способствуют появлению пробелов.

    Из  определения пробела в праве, данного С.И. Вильнянским следует, что можно выделить три их разновидности, связанных:

    1) с неполнотой правовых норм;

    2) с противоречием существующих правовых норм друг другу;

    3) с полным отсутствием нормы.[4]

    Один  из основных представителей расширительного  понимания пробела В.В. Лазарев называет следующие критерии, которые могут быть использованы для деления пробелов на виды:

    1) содержание и структура правового материала;

    2) причины и время возникновения;

    3) отношение законодателя к пробелам и его вина в их появлении;

    4) способы установления;

    5) средства устранения.

    Наряду  с этим, тот же юрист считает, что наиболее приемлемым и простым с точки зрения последующего устранения пробелов, является их деление на виды по следующим признакам:

    1) по структуре права с точки  зрения форм его выражения: можно говорить о пробелах в законе, в постановлении, решении и т.д.;

    2) по отраслям права;

    3) по времени возникновения.

    По  времени возникновения ряд авторов (С.С. Алексеев, В.В. Лазарев, И.В. Михайловский)[4] делит пробелы первоначальные и последующие. Первоначальные пробелы появляются в момент издания нормативного акта. В отечественной правовой системе они возникают вследствие того, что законодатель или не знал вообще о наличии обстоятельств, требующих нормативного урегулирования, или не осознавал необходимости урегулирования известных ему общественных отношений, или, наконец, зная о них и сознавая необходимость их закрепления в праве, упустил их регулирование при издании акта.

    Первоначальные  пробелы в свою очередь могут  делиться на «простительные» и «непростительные». В той части, в какой компетентный на издание нормы орган не знал и не мог знать о существовании отношений, требующих правового регулирования, можно говорить о «простительных» пробелах. Если же орган, издающий нормативные акты, мог знать о наличии определенных явлений или возможности их возникновения в ближайшем будущем, выявить потребность их юридического оформления, знал о необходимости закрепления определенных отношений в издаваемом акте, но упустил их регулирование, пробелы оказываются «непростительными».