Пробелы в праве

       Примерно  в тоже время появляются процедуры  применения право по аналогии. То есть судьям предписывается обращаться со своими сомнениями не к Суверенному владетелю власти, а к «Руке и помощи закона». В данном случае говорится о явно различных процедурах обращения.

       После появления в XVIII веке доктрины о разделении властей, необходимость разделения законодательной и исполнительной власти была обоснована Монтескьё. Естественно, что доктрина разделения властей неисправимо ведет к уменьшению роли судей. Поэтому под влиянием данной концепции была проявлена склонность к разработке и изданию абсолютно точных текстов законов, оставляющих мало свободы судьям, и отдающих приоритетное право устранения пробелов законодателю, даже мелком несоответствии правовых норм каждому конкретному случаю. Так, судьям было запрещено самим толковать право в случае неясности и пробельности закона, но им разрешалось обращаться к Законодательному корпусу во всех случаях, которые они сочтут необходимым, заново переписать закон. Однако такая формулировка скорее уполномочивала, чем обязывала судей обращаться к законодательной власти, для того, чтобы получить точную и правооблеченную формулировку закона. Затем, было введена новая процедура, если судебный процесс дважды не приводил к однозначному решению, то судам последней инстанции предписывалось обращаться к законодателю с просьбой дать уточнения. Если процедура общего обращения вскоре исчезла, специальная, в случае конфликта судебных решений, просуществовала намного дольше.

       Таким образом, из этой главы можно сделать  вывод в зарубежной литературе приводиться много способов по устранению пробелов в праве, но более действенных методов для нашего времени мы не смогли.                                              

2.2 Обязательство  судей в самостоятельности решений 

       В противоположность описанным ранее двум путям, существует другая возможность – облечения судей властью постановлять самим в случае молчания или неясности закона и, тем самым, решать самим сложности, связанные с конкретным случаем.  Присутствие в правовой системе положения, которое обязывает судей проявлять инициативу в устранении пробелов в праве, и дающие им компетенцию на это, оказывает глубокое влияние на всю систему права в целом. Такое положение дел имеет целью придать правовой системе, частью которой оно является, законченный характер и непротиворечивый характер. Похожая норма права кладет в основу системы постулат, который соотносится с двумя следующими характеристиками: принцип разумности и непротиворечивости, а также ситуационности. В таком случае, если законодатель не соблаговолил устранять неточности, двусмысленности текстуального содержания нормы, судья имеет право решать сам устранения пробелы путем толкования. А в случае, если законодатель упустил определенную жизненную ситуацию из сферы правового регулирования, то судья обязан сам, исходя из общей политики законодательства, решить сам. Такая правовая система является законченной, если не в данный момент, то после вмешательства судьи и столкновения с общественными отношениями, не попавшими в серу правового регулирования.

       Среди норм, которые предоставляют судье право решать самому, можно выделить ограничивающие эту его возможность и устанавливающие правила для данных исключительных случаев, но каждая правовая система по-разному определят эти методологические нормы.

       Исходя  из нашей работы, над этой главой можно сделать вывод, что судья при вынесении решении всегда должен ориентироваться на принцип разумности и непротиворечивости. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

      В курсовой работе мы постарались разобраться с категорией пробела в праве, возможными путями восполнения пробелов, доказать жизненность темы работы и привести несколько последних примеров недостатков права из моей практики, вынесенных в приложения. И в заключение приведу ряд проблем богатой зарубежной теории устранения пробелов, замешанных на использовании формальной логики:

1. Воззвание к основополагающей парадигме и основным принципам права с точки зрения его логической структуре скорее соответствует метафизической системе. В то время как высокоразвитые нормативные системы достаточно редко сформулированы абсолютно четко, эта процедура абсолютно не ясна, глубоко спорна, и влечет за собой сложности обеспечения юридической безопасности личности. А в том, что касается юридической и правой системы страны в целом, этот метод автоматически вызывает масштабного расширения нормативной базы.
2. Методологическая норма, которая обязывает судью принимать решение, которое принял бы законодатель, исходя из понятий добрые нравы, обычай, деловой оборот и т.д., также достаточно широко определяет возможности судьи, и, тем самым, имеет ряд проблем в своем существовании. По этому принципу построено, например, Швейцарское законодательство.
3. Использование метода аналогии или от обратного носит более точный характер. Однако и эти способы устранения пробелов страдают от неточности норм права. О том, что касается аналогии, можно сказать, что при принятии решения скорее выводы делаются обратные: под то, что хотят получить в качестве решения, ищут схожие нормы в законодательстве. А решение от обратного содержит трудности, поэтому принимающий решение склонен пренебрегать отношениями между гипотезой и санкцией нормы.

       Но  это, все их несущественные признаки, очень далекие от реальной действительности. Российских законодателей, на мой взгляд, ожидает как всегда свой особый путь устранения недостатков в праве, противоречивости правовых норм, их взаимоисключаемости, ликвидации нежизненных устаревших норм.

На мой  взгляд, в нашей российской практике возможны следующие способы разрешения проблемных ситуаций, с точки зрения правоприменительных органов, в гражданском праве:

1. Соотнесение пробелов в праве с необходимостью прогрессивного экономического развития и реформирования хозяйственных отношений страны.
2. Соотнесение с общими принципами построения правовой системы России, конституционными нормами.
3. Соотнесение пробелов в праве с нормами общественной морали, понятиями добрых нравов, добросовестности, разумности, справедливости.
4. Принятие к сведению обычаев делового оборота и арбитражной практики.

СПИСОК  ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ 

1.   Логинов, А.Л. Нетипичные ситуации в правоприменительном процессе и их разрешение / А.Л. Логинов.- М., - 1994.- 367 с.

2.   Алексеев, С.С. Теория государства и права / С.С. Алексеев.- М.,-1980 549 с.

3.    Лазарев, А.Е. Пробелы в праве / А.Е. Лазарев.- М., - 1974.- 73 с.

4.   Рассолов, М.М. Проблемы права / М.М. Рассолов.- М., // Закон и право, -2007.- c. 431

5.     Гражданский кодекс Российской Федерации / М., - 2007.- с. 786

6.     Налоговый кодекс Российской  Федерации / М., - 2007.- с. 624

7.     Гражданское право Российской  Федерации / М., - 2007.- с. 704

8.     Хозяйственное право Российской  Федерации / М., - 2007.- с. 324

9.     Сырых, М.В. Теория государства и права / М.В.Сырых.- М., -2005.- с. 675

10.   Корельский, В.М. Теория государства и права / В.М. Корельский.- М., - 1998.- с. 575

11.  Комаров, С.А. Общая теория государства и права / С.А.Комаров. – М., - 1996.- c. 786

12.  Лазарева, В.В. Теория права и государства / В.В. Лазарева.- М., - 2002.- с.212

13. Азрилиян, А.Н. Юридический словарь. / А.Н. Азрилиян. – М., - 1989.- 845 с.

14.  Бородич, В.Д. Введение в правоведение / В.Д. Бородич. – М., -2000.- 987с.

15.  Тарасов, О.Л. Проблемы законодательства / О.Л. Тарасов.- М., - 2006.- 875

16. Комментарий  к федеральному закону о защите прав потребителей / М., -2005.- с.345 
 

                           Приложение 1

Ситуация

Магазины  розничной и оптовой торговли часто сталкиваются с потребностью покупателей вернуть ранее приобретенный  товар. Несмотря на закон «О защите прав потребителя»⁴, по которому возврат непродовольственных и не гарантийных товаров возможен в течение 14 лет без видимой на то причины, и при негодности товара в течение 3 ближайших после покупки лет, желание сохранить лицо перед покупателями толкает фирменные магазины на оформление возвратов практически в любом случае будь то излишки, несоответствие потребительскому вкусу, ошибки покупателя и т.д. С вступлением в силу Налогового кодекса, а именно статьи 39 НК, гласящей, что реализацией отныне считается переход права собственности, создалась ситуация, по которой возврат ранее купленного товара через срок более 14 дней, будет считаться новой закупкой, то есть продавец и покупатель меняются местами. И, естественно, последствиями новой юридической трактовки бытового понятия возврат товара будет существенное увеличение налоговых обязательств магазина, да и затрудненность понимания по каким ценам и с какой стати будут производиться закупки товара у населения.

Проблема.

Несовершенство  и непредусмотрительность законодателя, отсутствие уточняющих инструктивных  материалов автоматически влекут за собой массу вопросов для хозяйствующего субъекта, как в денежном отношении (налоги), так и юридическом (проблема документирования) аспекте, которые до сих пор не удалось целиком решить.