Пробелы в праве

       Закрепление аналогии непосредственно в нормативном  акте свидетельствует одновременно о признании законодателем возможных пробелов. Нельзя, конечно, категорично отвергать специфику пробелов в процессуальном, уголовном и гражданском праве. Очевидно, что она отражается в классификации пробелов, в преимущественном определении конкретных путей восполнения пробелов.

       Таким образом, для решения данной проблемы, а именно способы восполнения пробелов в праве необходимо применение аналогии права. Поэтому в следующем подпункте данная проблема будет рассмотрена более глубже. 

       1.2 Устранения пробелов в праве 

       Проблема  устранения пробелов по-разному решается в разных отраслях права. В процессе применения права пробелы не устраняются, а мужественно преодолеваются правоприменительными органами с помощью различных средств. Однако если существуют компетенционные нормы, признающие право правотворчества за правоприменительными органами, то процессы правоприменения и правотворчества перекрещиваются. Проблема пробелов в праве связана с определением пределов правового воздействия на общественные отношения, с понятием правотворчества, применения и толкования.

       Пробел  в праве – несовершенство права, отсутствие реального содержания, которое  должно являться необходимым его  компонентом. Некоторые видят в  праве и намеренные пробелы, что  значит - законодатель сознательно  оставил вопрос, находящийся в поле его зрения, открытым с целью предоставить его решение течению времени или отдавал его на усмотрение практики. Необходима теоретическая разработка оснований оставления законодателем тех или иных вопросов без удовлетворения. Пробелы в праве – это своеобразного рода дефекты и волеизъявление народа, когда не осознаются объектами праворегулирования институты, подлежащие закреплению в праве. Пробелы – это, в конечном счете, дефекты системы права, когда отсутствуют отдельные нормы и целые их совокупности. Необходимо глубокое исследование с различных точек зрения правовых явлений, рассматриваемых в единстве формы и содержания. Пробелы, возможны только в области, в принципе, регулируемой правом в отношении фактов, находящихся в сфере правового воздействия.

           Любой пробел – это пробел в содержании действующей системы права. Следует доказать, что имеющееся содержание не охватывает собой тех общественных отношений, которые призвана регулировать данная система. Для установления пробела недостаточно обнаружить отсутствие или неполноту норм. Следует доказать необходимость их существования в действующей системе права. Необходимо установить, что факты, призванные быть урегулированными, находятся в сфере правового воздействия.

       Из  последнего сказанного нами предложения явственно следует необходимость определения сферы и области, подлежащей правовому воздействию. Но для этого нужно раскрыть понятие правового воздействия? В широком смысле все формы воздействия государства на поведение и деятельность людей, в узком смысле, правовое воздействие – влияние на общественные отношения через нормы права. И в том, и другом случае используются средства правового характера: основанные на нормах права, будь-то  индивидуальные правоприменительные акты, акты реализации правоспособности. Сфера нормативного правового воздействия по своему содержанию – это круг общественных отношений, событий, фактов и обстоятельств, нуждающихся в правовой опосредованности. Границы правового регулирования, и рамки действовавших нормативных актов перекрещиваются, но не совпадают. Всегда имеется часть общественных отношений, жизненных ситуаций и обстоятельств, которые находятся в сфере правового регулирования, не регламентированы правом.

       На  каком отрезке времени отдельные  факты и отношения остаются не охваченными действующим правом, а другие утрачивают свое юридическое значение, хотя продолжают оставаться закрепленными в формально не отмененных актах. Сферу правового регулирования определяют с точки зрения объективных потребностей развития общественной экономической формации. Существует объективная потребность в правовом регулировании, она распространяется на данные фактические отношения, входят в предмет правового регулирования и охватываются его пределами. Правовому воздействию подвергаются лишь те общественные отношения, регулирование которых объективно возможно, экономически и политически необходимо. Необходимость правового регулирования зависит от важности общественных отношений, насколько целесообразно и объективно необходимо в конкретных условиях направлять и регулировать эти отношения таким инструментом как право. Например, в гражданском праве значение имеют все те жизненные факты и отношения, которые непосредственно закреплены действующим законодательством, и которые хотя и не предусмотрены законом, но нуждаются в гражданско-правовом регулировании. Для этого нужны некоторые условия, во-первых, имеются в виду все те факты и отношения, по поводу которых имеется право на процессуальный иск. Напротив, для уголовного право совсем небезразлично, если в законе не оговорены признаки преступления, так как никто не вправе возбуждать дело, если в действиях лиц отсутствуют  признаки состава преступления, предусмотренного конкретной нормой уголовного закона.

       Установление  сферы правового регулирования  вне зависимости от государственной воли имеет практическое значение  для исследователя и правотворческих органов в сфере применения права. В каждом отдельном случае применение действующих норм к непредусмотренным ими фактами или решение дела на основании общих принципов, равно как и при неприменении норм, фактически утративших силу. Правоприменительные органы должны обладать специальной компетенцией, закрепленной в нормативных актах. В интересах законности требуется четкая регламентация условий и области использования аналогии закона и права.

       Необходимо  исходить из существования объективной  границы, а не то, что не было урегулировано, но попадает в сферу правового  регулирования. По мнению С.С. Алексеева: «Пробел в праве – небольшой  пропуск, недостаток в регламентации»¹. Исходя из этого определения можно выделить пробел в сущности и содержании права, пробелы в форме права, пробелы как результат не соответствия содержания и формы права.

       Таким образом, способы устранения пробелов в праве были изложены. Но их рассмотрение вызвало ряд других проблем, например полное отсутствие необходимых нормативных актов. Эта проблема и будет рассмотрена в следующем. 

       1.3 Полное отсутствие необходимых нормативных актов. 

       Говорить  о полном отсутствии необходимых  правовых актов можно, когда нормодатель не урегулировал обособленную совокупность общественных отношений, требующих закрепления правом, и поэтому отсутствуют конкретные нормы права. Если на регулирование каких-либо обстоятельств государственная воля проявлена, то можно говорить о пробелах в праве как о полном отсутствии нормативных актов. Пробел отличается от ошибки, когда данные фактические отношения урегулированы, но в силу изменившихся условий времени, в силу новых потребностей и интересов правовое регулирование оказывается неправильным. Пробел в праве есть всегда молчание права.² Правовые последствия не наступают, и в этом нет необходимости, в случаях квалифицированного молчания. Если законодатель не проявил положительной воли на их регулирование, это вовсе не означает, что он проявил отрицательную волю.

       Основными критериями могут выступать:

1. Должна существовать потребность правового регулирования.
2. Не должны противоречить требованиям действующего законодательства и нормам права.
3. Научная и правовая политика законодателя в качестве критерия установления пробела.
4. Воля государства на создание соответствующих норм.

       О полном отсутствии норм как о пробеле  в праве можно судить и на основе анализа действующих норм, если рассматривать  их в системе. Рассматривая право  как систему, проникнутую единством и взаимообусловленностью в своих частях, мы должны признать дефектность системы, если по каким-либо причинам отсутствует звено, обеспечивающее наряду с другими функциональную связь общественных отношений и права.

       Достижение  конечных целей права затрудненно и эффективность действующих норм снижается, когда полностью отсутствует необходимый нормативный акт, в данном случае налицо пробел в праве.

       Таким образом, восполнить отсутствие необходимых нормативных актов можно посредством урегулирования совокупности общественных отношений, требующих закрепления их правом. Из этого следует следствие что пробел является неполнотой действующего нормативного акта, что и будет рассмотрено в следующем подпункте. 

       1.4 Пробел как неполнота действующего нормативного акта 

       Социальная  ценность права выражается, прежде всего в таких его объективных свойствах как нормативность и формальная определенность, поэтому, если законодатель проявил волю на урегулирование определенного типа общественных отношений, но имеются в наличии не все необходимые нормы, ощущается неполнота издаваемых нормативных актов. О воле законодателя может свидетельствовать и сам факт издания нормативного акта. Если выраженное намерение законодателя не во всем получило формальную определенность, то в таком случае можно говорить о неполноте акта. Говоря о пробеле в праве как о неполноте действующих актов, речь идет о дефектах в оформлении государством своей воли,  о неполном ее выражении, во вне посредством юридических норм. Нельзя констатировать  неполноту закона, если понимать ее как несоответствие содержания, логического смысла и буквального смысла, выраженного в его текстуальной форме, устраняемого путем толкования. Никакие приемы толкования не способны устранить действующие устаревшие законы, толкование лишь подчинено цели уяснения воли законодателя, заключенной в нормах права. С помощью различных приемов толкования, уясняется воля законодателя, а с помощью расширительного или ограничительного буквальный смысл норм приводится в соответствии с действующим законодательством.

       Пробелом  в праве будет такая неполнота  законодательства, когда содержание норм права не дает основания для  разрешения определенного случая, когда  ни буквальным текстом, ни его смыслом  этот случай не охватывается. Только абсолютно не ясные и взаимоисключающие нормы могут свидетельствовать о пробеле.

Установление  пробела преследует продолжение  целей толкования на новой ступени  детализации. При установлении неполноты  актов необходимо определять, входят ли фактические обстоятельства в  сферу правового воздействия.  Именно это и характеризует творческий характер правоприменительной деятельности.

Таким образом, в данной главе были рассмотрены  основные характеристики и определение  категории пробел в праве, а основные пути и способы их устранения мы попытаемся систематизировать в следующей главе.

ГЛАВА 2. МЕХАНИЗМЫ УСТРАНЕНИЯ ПРОБЕЛОВ 

2.1 Механизмы  устранения пробелов с точки  зрения зарубежной литературы 

       Механизмы устранения пробелов в праве с  точки зрения правоприменительной  практики можно условно разделить на две большие группы. Во-первых, это передача спорных, неоднозначных и отсутствующих ситуаций на откуп судей и судов, которые могут, как руководствоваться определенными методологическими институтами, так и решать все, исходя из предельно общих принципов построения правовой системы страны. Во-вторых, возможно создание центрального суверена, органа власти, который будет в краткий срок, знакомиться с неохваченными правом вопросами и давать свое решение, непреложно верное и истинное в последней инстанции. Рассмотрим оба способа, смешивая при этом понятия молчания закона и его неясности, в виду их крайней схожести.

       В течение своей долгой эволюции римское  право создало для толкования законов очень различающиеся  институциональные механизмы. Среди  них можно выделить процедуры доклада. Можно процитировать «Институции Юстиниана». Последние как это известно, предполагали намеренное устранение всех неточностей и споров по природе права. Предполагая выделить случаи, когда у судей возникали трудности употребления текстов, которые им казались двусмысленными, им предписывалось ходатайствовать императору, которому принадлежит исключительное право издавать и толковать законы.

       Во  Франции абсолютные монархи, озабоченные  тем, чтобы помешать и не дать возможности  судьям изменить общий смысл своих постановлений их толкованием, предоставляли возможность и обязывали суды и трибуналы обращаться к ним с этим типом доклада.

       Силясь  уменьшить роль Парламента, им предписывалось также регистрировать свои Постановления  и толковать их централизованным путем. «Гражданское постановление о реформировании юридической системы»³, например, гласит, что если в ходе судебного процесса, возникли какие-либо сомнения или проблемы по выполнению эдиктов, его Величество предписывает судам свободное толкование, но также им необходимо проинформировать об этих случаях и о своей позиции по толкованию сложных случаев Центральный аппарат власти. Впоследствии тенденция кодификации усилилась, роль судьи в механическом применении закона ограничивалась. Так, предписывалось судьям не решать им самим их сомнения, если смысл закона, им не кажется абсолютно точным, а обращаться к центральному аппарату судопроизводства с вопросами и докладными записками.