Пробелы в праве

     Существуют  действительные и мнимые пробелы  в праве.

     Действительный  пробел - отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение, в  том случае, когда такое отношение  входит в сферу правового регулирования. Его следует отличать от мнимого  или кажущегося пробела. Действительный пробел в праве может возникнуть с начала правового регулирования или вследствие развития новых отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем. Пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях просто неизбежны.

     Вместе  с тем, действует правило, что если существует пробел, то нельзя на этом основании отказать в официальной правовой оценке поведении лиц, оказавшихся в ситуации, которая находится в сфере правового регулирования.

     Мнимым  является пробел, когда определенный вопрос не регулируется правом, хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц, должны быть урегулированы нормами права.

     Мнимые (кажущиеся) пробелы вытекают из представлений, когда полагают, что общественное отношение должно быть урегулировано  правовой нормой, хотя на самом деле оно вообще находится вне той сферы, которое правом регулируется (любовь, дружба и т. п.). Обычно, такие представления характерны для людей несведущих в праве.

     В юридической литературе различаются  первоначальная и последующая пробельность в праве⁴.

     Первая  обуславливается тем, что законодатель не смог охватить формулировками нормативного акта всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования, а вторая вызывается появлением новых общественных отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем.

     Таким образом, пробел отличается от ошибки, когда данные фактические отношения урегулированы, но в силу изменившихся условий времени, в силу новых потребностей и интересов правовое регулирование оказывается неправильным. Пробел в праве есть всегда молчание права².  
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

     2 Причины возникновения  пробелов в праве

     2.1 Появление новых  общественных отношений как одна из причин возникновения пробелов в праве 

     Анализируя  точки зрения различных авторов  на происхождение пробелов в праве, можно выделить две глобальные причины их возникновения:

     1. Объективные – обусловлены тем,  что правовое регулирование всегда  отстаёт во времени от развития  социальных и экономических отношений,  а нормотворческий орган не  может предсказывать направление  их развития.

     2. Субъективные – обусловлены различными ошибками нормотворческого органа в процессе принятия законодательных актов - от технико-юридических до политических: неверный выбор формы акта, нарушение процедуры подготовки и принятия акта, неверное определение предмета правового регулирования, недооценка общественного мнения, недостаток правовых средств для воплощения в жизнь норм данного акта и др.

     Объективные причины, как уже было сказано, обусловлены  неизбежным отставанием правового  регулирования, и вызываются следующими основными факторами:

     - многообразие и динамизм общественных  отношений, составляющих предмет  правового регулирования;

     - различие интересов и потребностей  разных субъектов права.

     Неизбежность  пробельности правовых систем по причине  постоянного развития общественных отношений и невозможности заранее предвидеть все конкретные жизненные ситуации служит главным доводом отрицания роли общих норм в регулировании общественных отношений, поведения людей. Буржуазно – социологические интерпретации права основной упор делают при этом на динамичность социальной жизни. Экзистенциалистский подход к праву в центр своих доводов ставит невозможность предвидения различных жизненных ситуаций. Более того, пробелы в праве смешиваются три этом с общим несовершенством правового ретуширования капиталистических отношений, а восполнение пробелов - с противопоставлением персонифицированных актов суда и администрации законодательству. В результате накапливается большой фактический материал, который якобы свидетельствует о полной беспомощности норм общего характера, заключенных в законодательстве.

     Доводы  социологического и экзистенциалистского характера попадают в цель, если они направлены против юридического позитивизма с его тезисом  беспробельности права и современного нормативизма с его полным отрывом области долженствования (норм) от сущего (наличных отношений). Если исходя из существующих отношений нельзя судить о должном в будущем, если «заключение от бытия к долженствованию является ложным заключением»⁵, то тогда правы те, «то скептически относится к любым общим социальным нормам».

     Доводы  социологического и экзистенциалистского характера бьют мимо цели, если они  направлены против марксистского понимания  права, которое не считает правовые системы абсолютно беспробельными, но одновременно и не отвергает возможности нормативного регулирования общественных отношений, основанного на принципиальном признании существования в обществе причинно-следственных связей и отсутствия непреодолимого рубежа между сущим и должным, на признании возможности познания закономерностей общественного развития и определенного предвидения, опережающего свойства человеческого сознания.

     Общественное  и индивидуальное сознание так или  иначе отражает общественное бытие; при отсутствии прямых и обратных связей личности с условиями ее существования она не могла бы никогда приспособиться к этим условиям, а тем более оказывать на них соответствующее воздействие. Это же относится и к любой общности людей, к любому коллективу. Абстрагирующая способность человеческого сознания в состоянии обобщать единичные факты, формировать некие общие нормы, модели поведения, оценивающие не только поступки сегодняшнего дня, но и предопределяющие возможное, должное поведение на обозримом отрезке времени и при типичных обстоятельствах.

     Общие социальные нормы, в частности нормы  права, тем удачнее предусматривают  должное и возможное поведение, чем лучше социальная общность, власть понимает смысл, характер существующих отношений, потребности и тенденции  их дальнейшего развития. Любые общественные цели рождены существующими условиями и потребностями, а их достижение связано с созданием новых условий, порождающих иные потребности и интересы, новые цели. Сущее и должное в социальной жизни находится в диалектической связи, таков же характер связи между фактическим поведением и правовой нормой (любой общей социальной нормой).

     Правовые  нормы к тому же, как и любые  социальные нормы, регулируют не всякую деятельность человека, а только его  общественно значимое поведение  – действия, которые проявляются в его постоянных (типичных) взаимоотношениях с социальной средой. Е.М. Пеньков верно отмечает, что социальная норма не любое правило для действия, «а лишь то, которое регулирует общественное поведение людей... когда прямо и непосредственно проявляется сущность человека как "совокупность общественных отношений"»⁶. Правовые нормы обращены лишь к общественно значимому, поведению, к отношениям определенного вида, лишенным чисто индивидуальной окраски, предполагают социально значимые, а не любые результаты человеческих действий. Не конкретная ситуация (таких миллионы, и они исключительно многообразны, неповторимы, полнокровны, особы), а некоторые типичные черты огромного числа возможных конкретных ситуаций предусматривает общая норма права. И в этом ее преимущество перед индивидуальными предписаниями, персонифицированными актами, которые не в состоянии масштабно, на значительный срок и на основе формально равной меры упорядочивать разнообразные фактические ситуации. 

     2.1 Упущения со стороны  законодателя как причина возникновения пробелов в праве 

     Развитие  конкретного общественного отношения  проходит несколько этапов:

     1. Появление единичных случаев  – на этом этапе происходит  изучение, апробация на практике, придание некой формы новому  общественному отношению.

     2. Распространение отношения – на данном этапе новое отношение начинает широко применяться в обществе.

     3. Решение вопроса о возможности  правового регулирования появившегося  общественного отношения – на этой стадии происходит общественная дискуссия о том, должно ли входить указанное отношение в круг отношений, регулируемых правом, какими способами необходимо его регулировать, на каком уровне и так далее. Круг общественных отношений, составляющих сферу правового регулирования, устанавливается в современных российских условиях самим законодателем двумя способами:

     - в конкретных нормах права  - каждая юридическая норма регулирует отдельный вид отношений, признаки которого описываются в её гипотезе;

     - в специализированных нормах  по отраслям права – например, ст. 2 ГК носит название «Отношения, регулируемые гражданским законодательством», ст. 2 Семейного кодекса РФ от 29 декабря 1995 г.⁷ – «Отношения, регулируемые семейным законодательством».

     Если установлено, что новое общественное отношение должно входить в сферу законодательного регулирования, нормотворческий орган начинает осуществление законодательного процесса (подробнее о нём смотри параграф 1 главы 3 данной работы).

     Таким образом, от появления общественного  отношения до его нормативного регламентирования  проходит достаточно большой период времени.

     По  мнению В.В. Залесского: «Развитие законодательства основывается на субъективной оценке законодателем необходимости правового  регулирования некоего комплекса  общественных отношений». Это объясняет  появление в праве пробелов, обусловленных субъективными причинами.

     Субъективные  причины зависят, как правило, от недостаточно технико-юридического качества нормативно-правовых актов. К ним  можно отнести и неудачное  построение нормы права (нарушение  её структуры), и неудачное расположение нормы в правовом акте, и отсутствие какого-либо подзаконного акта, а иногда и закона в целом, и много других. Причинами появления таких пробелов следует считать слабую юридическую подготовку специалистов нормотворческого органа либо отсутствие у них представлений о сущности регулируемого общественного явления. Например, согласно ст. 2 Федерального закона от 22 мая 2003 г. «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт»⁸ все юридические лица и частные предприниматели обязаны осуществлять наличные денежные расчеты в случаях продажи ими товаров, выполнения работ или оказания услуг только с помощью контрольно-кассовой техники. Но законодатель, к сожалению, совершенно не учёл особенности торговли на открытых оптово-розничных рынках, когда работа кассового аппарата невозможна из-за природно-климатических условий.

     В современном российском законодательстве нередка ситуация, когда общественное отношение урегулировано не в  полном объёме. Чаще всего, это происходит из-за отсутствия многих подзаконных актов, призванных конкретизировать положения вышестоящего нормативного акта. Например, для реализации положений Федерального закона от 6 октября 2003 г. «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации»⁹  Правительством РФ было издано Распоряжение от 03 марта 2004 г. «План подготовки правовых актов»¹⁰. В этом плане указаны названия федеральных законов и подзаконных актов, которые должны быть приняты, указаны исполнители и сроки предоставления проектов в Правительство РФ. К сожалению, указанный план выполнен не полностью, несколько постановлений, развивающих положения указанного Федерального закона, не приняты до сих пор.

     Проведённое рассмотрение объективных и субъективных причин появления правовых пробелов позволяет сделать следующие  выводы:

• пробелы в праве – это объективное явление правовой действительности, они существовали, и будут существовать до тех пор, пока будут развиваться общественные отношения;
• для качественной правовой регламентации законодателю необходимо постоянно совершенствовать юридическую технику подготовки нормативных актов и детально изучать сущность регулируемого общественного явления;
• законодателю необходимо постоянно проводить мониторинг применения конкретных норм права для регулирования определённых общественных отношений с целью оперативного выявления проблем, пробелов и своевременного их устранения;
• в правовой системе должны быть предусмотрены институты, позволяющие оперативно преодолевать пробелы в праве.

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

     3 Способы устранения  пробелов в праве

     3.1 Устранение пробелов  в Российском законодательстве 

     Проблема  устранения пробелов по – разному решается в разных отраслях права. Проблема пробелов в праве связана с определением пределов правового воздействия на общественные отношения, с понятием правотворчества, применения и толкования права.

     При устранении пробелов необходимо руководствоваться  следующими понятиями и определенной процедуре.