Пробелы в праве

    а) ошибочно считает какие-нибудь отношения  не подлежащими правовому регулированию;

    б) ошибается в том, что есть возможность  обойтись конкретизацией права в ходе его применения;

    в) ошибочно передает решение вопроса  на усмотрение правоприменителя;

    г) издает норму, в которой нет необходимости;

    д) решает вопрос не так, как это надо было сделать согласно требованиям  определенной нормы¹⁸.

    Следовательно, в праве она является проявлением как бы «дефектной» воли нормотворческих органов в сфере регламентации отношений. Сюда также необходимо отнести случаи, когда какой-нибудь нормотворческий орган неправильно считает те или иные отношения не подлежащими правовому опосредованию, и поэтому оставляет их не урегулированными нормами права, а значит, пробелами. В подобном случае ошибка в праве будет одновременно выступать и причиной юридического пробела. Ложной видится позиция тех ученых, которые убеждают: если нормотворческий орган ошибочно расценивает какие-нибудь отношения не подлежащими юридическому упорядочиванию, правоприменитель вообще не вправе совершать какие-нибудь действия, имеющие правовые последствия по делу. В таком случае субъект правоприменительной деятельности имеет полное право устранить пробелы в праве аналогичным образом, как и в случае, когда их причиной была не ошибка, а, к примеру, динамизм общественных отношений.

    Пробелы в праве находятся в тесной связи с коллизиями его норм. Как пробел, так и коллизия являются видами нарушений структурного построения системы права, поэтому оба они отрицательно влияют на качество правового регламентирования отношений, существенно уменьшают эффективность воздействия права, приводят к сбоям в правовом регулировании. Иногда коллизии являются причинами пробелов, в частности, когда имеет место противоречие норм одинаковой юридической силы, взаимопоглощающих друг друга.

    От  пробелов в трудовом праве принципиально  важно отличать оценочные понятия. Следует согласиться с точкой зрения М.И. Бару, что применение норм с оценочными понятиями - своеобразный прием, отличный как от устранения пробелов в праве, так и от толкования действующих правовых норм¹⁹. Сущность оценочного понятия состоит в том, что нормотворческие органы сознательно дают правоприменителю возможность свободной оценки ситуации в силу конкретных обстоятельств дела. В этом случае пробелов в правовом регламентировании общественных отношений нет. Передавая решение того или иного вопроса на рассмотрение органа, применяющего нормативно-правовой акт, законодатель таким способом изъявляет также и свою волю. Присутствие в текстах нормативных правовых актов оценочных понятий неизбежно, но это не свидетельствует о наличии пробелов в праве, поскольку не всегда можно дать надлежащее юридическое определение того или иного явления, требующего правового регулирования. Так, невозможно вложить один и тот же смысл в часто употребляемое в нормативно-правовых актах понятие «веские причины». Если бракосочетание является веской причиной для предоставления работнику отпуска без сохранения заработной платы, то ее вряд ли можно считать веской при обосновании нарушения трудовой дисциплины²⁰.

    Принимая  во внимание приведенные рассуждения, можем утверждать, что оценочное  понятие в трудовом праве - это специфический способ оформления воли законодателя, представляющий собой закрепленное в тексте нормативно-правового акта положение, требующее конкретизации и уточнения в той или иной ситуации субъектом права в процессе применения его норм.

    Существует  необходимость признать следующее: если в одних случаях оценочные  понятия необходимы, то в других - они крайне нежелательны. При их использовании важно помнить  и об их негативной стороне. Поскольку  они конкретизируются и уточняются правоприменителем, неизбежным будет субъективный подход к оценке конкретных обстоятельств дела. Эти понятия открывают пространство для псевдотворческого усмотрения субъектов, оперирующих предписаниями законодательства. Стоит, как представляется, присоединиться к позиции М.И. Бару, который утверждал, что наличие исчерпывающего или хотя бы примерного перечня может нейтрализовать нежелательные последствия субъективного подхода к оценке фактов²¹. Если есть возможность изложить правовые нормы в тексте нормативного акта в обобщенном виде, т.е. в форме так называемой абстрактной интерпретации или привести исчерпывающий перечень фактов и обстоятельств, нормотворческие органы, без сомнения, обязаны это сделать. Норму права с оценочными понятиями следует применять, если нет возможности изложить ее другим способом. Ведь это не любая норма, а только та, которая не конкретизирована нормотворческими органами по объективной причине - в силу невозможности употребления иной юридической конструкции. Именно поэтому гарантией правильного использования оценочного понятия нельзя рассматривать его уточнение либо установление полного (исчерпывающего) перечня фактов и обстоятельств, подпадающих под него. Установление же примерного перечня с употреблением слов «и другие», «и так далее», «аналогичные» не исключает определенного субъективизма и возможности внеправового усмотрения и оперирования рассматриваемыми понятиями.

    Значимость  проблемы практического разграничения  оценочных понятий и пробелов в праве заключается в том, что при применении первых имеет место правовое регулирование и связанных с ними отношений (хотя и в своеобразной форме), а при применении вторых - этого нет (хотя такое регулирование необходимо). Причем в основе происхождения обоих правовых явлений могут находиться сходные причины (а иногда даже аналогичные), но отличить их можно, только установив в каждом конкретном случае факт наличия или отсутствия пробелов в праве.

3. Устранение (восполнение) пробелов

    Существует  единственный способ устранения пробела  в праве - внесение органами законодательной власти необходимых изменений в соответствующую норму, регулирующую спорное правоотношение, а в случае необходимости - дополнение закона новыми нормами, а также принятие новых законов.

    Однако  проблема устранения пробелов в праве  связана с тем, что законодательная ветвь власти настолько независима от исполнительной и судебной, что трудности правоприменения приходится преодолевать в вертикали той ветви власти, в которой они возникли, чаще всего судебной. Вместо того чтобы в кратчайшие сроки взаимодействовать по вопросам возникающих недостатков в праве, каждая ветвь власти фактически пытается найти свой путь устранения пробелов. В результате по спорным вопросам законодательства накапливаются многочисленные письма и разъяснения различных министерств России, Федеральных служб Российской Федерации, высших судов Российской Федерации, а также различной судебной практики, в целом противоречащие друг другу. Поэтому в сфере права практически невозможно сделать однозначного вывода о том, как трактовать те или иные нормы, квалифицировать определенные действия участников правоотношений и эффективно осуществлять прогнозирование²².

    Ярким показателем глубоко юридического, конститутивного с правовой стороны  характера деятельности органов  применения права, в особенности органов правосудия, является та сторона этой деятельности, которая состоит в восполнении в процессе применения права пробелов в законодательстве.

    Деятельность  судов по восполнению пробелов в  праве обусловлена самим фактом существования пробелов в законе и тем, что процедура принятия нормативных актов требует длительного времени. При этом суды, будучи согласно действующему законодательству органами, осуществляющими правосудие путем разрешения споров и рассмотрения дел, отнесенных к их компетенции, и выполняющими свои основные функции в сфере правоприменения, оказывают значительное влияние на правовую систему России.

    Можно выделить несколько способов восполнения  пробела в праве:

    1. Путем толкования и разъяснения смысла имеющихся положений налогового законодательства. Примером судебного толкования норм налогового права является Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 февраля 2001 г. N 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации», в п. 10, 14, 15, 24, 26 которого имеются положения, восполняющие пробелы в ст. 46, 88, 120, 122 НК РФ.

    2.  Путем применения норм по аналогии. При аналогии закона, т.е. при распространении на данные отношения конкретных норм, регулирующих сходные отношения, решающим основанием, предопределяющим возможность применения той или иной конкретной нормы, является существенное сходство между отношениями, которые прямо не предусмотрены правом, и отношениями, которые урегулированы конкретными юридическими нормами. Применению закона по аналогии должен предшествовать поиск нормы сначала в источниках уголовно-процессуального права, а за неимением таковой - в иных отраслях права. В качестве примера использования аналогии при устранении пробела можно привести процедуру зачета (возврата) сумм излишне уплаченных (излишне взысканных) штрафов по НК РФ, действовавшему до 1 января 2007 г., положениями которого (ст. 78 и 79) не был предусмотрен порядок возврата штрафа, но суды в большинстве случаев принимали сторону налогоплательщика, поскольку такое право следовало из подп. 5 п. 1 ст. 32 НК РФ.

    3. Путем применения норм других отраслей российского права и норм международного права. Применение иных норм права наряду с законодательством также является эффективным способом устранения пробелов.

    При самой общей характеристике деятельность правоприменительного органа по восполнению пробелов в праве можно отнести к индивидуальному поднормативному регулированию, к «усмотрению», осуществляемому в процессе применения права. Важным является тот факт, что в случае выявления судом пробела в праве ему приходится прибегать к такому толкованию, которое, по сути, являет собой правовое творчество. Судебные органы вынуждены издавать нормы, вносящие определенные дополнения в действующую систему нормативного регулирования общественных отношений.

    Отличительной чертой восполнения пробела является тот факт, что данное правовое явление носит временный характер. Выводы судов являются обязательным только внутри данной ветви власти, участники налоговых правоотношений могут в той или иной степени на них ориентироваться, но существование пробела в целом сохраняется.

        Существуют  специальные пределы судебного усмотрения, представляющие собой пределы усмотрения суда при использовании определенных приемов и средств в случаях сложного правоприменения. Так, сюда можно отнести пределы усмотрения суда, проявляющиеся в процессе преодоления пробелов в праве и при обнаружении правовых коллизий.

    Вопрос  о возможности применения усмотрения при преодолении пробелов является дискуссионным в среде правоведов. Дело в том, что некоторые авторы не признают наличие данной возможности у суда. Так, Д.Б. Абушенко отмечает, что «деятельность, осуществляемая судом при применении аналогии права или закона, не учитывает имеющуюся специфику конкретного дела и поэтому находится вне области судебного усмотрения» ²³. По мнению А.Т. Боннера, «разрешение дела на основании аналогии закона или права не может быть признано формой судебного усмотрения, поскольку здесь отсутствует какая-либо свобода при выборе вариантов решения»²⁴.

    Вместе  с тем большинство ученых придерживаются иной точки зрения. Например, К.И. Комиссаров подчеркивает, что суд в процессе применения аналогии закона или права «по собственному усмотрению констатирует правовой характер того или иного общественного явления, хотя оно прямо и не урегулировано нормами права...»²⁵. В связи с этим отметим, что указанная деятельность носит в определенной степени творческий характер и не может осуществляться безотносительно к конкретным обстоятельствам дела. Усмотрение суда состоит в том, чтобы, учитывая специфику совокупности указанных обстоятельств, выбрать подлежащую применению норму в данном конкретном случае. Представляется, что отмеченные выше процессы нуждаются в самостоятельном анализе.

    Под пробелом в большинстве случаев  понимается отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования, т.е. казуальное отсутствие нормативно определенного правила. Подобного взгляда на проблему пробелов в праве придерживаются большинство ученых-правоведов²⁶.

    Представляется, что основная сложность в установлении пределов усмотрения при пробелах заключается  в отсутствии закрепленных законом  вариантов возможных решений. В  итоге правоприменитель должен находить иные способы определения границ усмотрения. Этому поиску способствует применение различных видов аналогий. Аналогия права и аналогия закона - технико-юридические приемы, которые разрешены законодателем и к которым правоприменитель обязан прибегнуть в случае установления пробела в правовом регулировании. При выявлении пробела правоприменитель должен использовать существующие правила аналогий для установления возможных вариантов его преодоления. Представляется, что пределом усмотрения суда в данном случае могут служить правила аналогии, применимые к конкретным обстоятельствам²⁷.