Правовые системы современности: сравнительный аспект

     Правовые системы многих стран относятся к англосаксонской правовой семье.  Среди них Соединенное Королевство  Великобритании  и  Северной Ирландии,  США,  Австралия, Канада, Новая Зеландия, то есть в основном это бывшие колонии Англии.

     Общее право  -  это  такая  правовая  система,  главным источником которой является судебный прецедент.  С латыни  прецедент  переводится как  "предшествующий".  Сейчас  прецедентом называется решение суда по конкретному  делу,  причем  обоснование  данного  решения  становиться правилом,  обязательным  для  всех  судов  той  же  или  более  низкой инстанции или при рассмотрении аналогичных дел.  Как уже было  сказано выше,   судебный  прецедент  является  основой  всей  англо-саксонской правовой системы.  При создании судебного прецедента судья не  создаёт новую  правовую  норму,  он обобщает то,  что "вытекает из общих начал права,  заложенных в человеческой природе".  На самом деле судья имеет право  не  применять  судебный прецедент из-за каких-либо особенностей рассматриваемого дела,  также он может вывести новое  правило  или  по своему  усмотрению  выбрать  прецедент из их огромного количества и по своему  его  объяснить.  Следовательно,  судья  имеет  весьма  широкие полномочия.        

       В  юридической  литературе  право  государства,  которое основывается на судебном прецеденте называется не иначе,  как  право, создаваемое судьями.     Прецедентное право родилось в  Англии.  Здесь  законы  хотя  и  не регулируют отдельные области общественных отношений, но не соединены в одну систему. Те области, которые не урегулированы законом, толкование и применение законов определены в общем, праве.     Фундаментом для становления общего права стали  местные  обычаи  и обобщения  практики королевских судов.  Даже в настоящее время в общем праве  сохранились  многие  элементы  (институты,  термины)   права, сложившиеся еще в период его формирования. Использование древних форм, особого  «юридического  языка»,  умение   находить   нужный   судебный прецедент,  исключат  возможность  работы  в  судебных органах лиц без специальной  юридической   подготовки. Одновременно с  общим правом в Англии в XIV веке действовало право справедливости.  Оно складывалось постепенно.  Формализм общего  права лишал  граждан возможности обратиться к королю с просьбой «о милости и справедливости».  Количество жалоб становилось все больше и больше,  и поэтому при лорд-канцлере стал создаваться целый аппарат по разрешению подобных дел. Со временем его стали называть канцлерским судом. Второе название  этого суда - суд справедливости,  так как считалось,  что он руководствуется принципами справедливости,  а не нормами общего права. Особенно   большие   полномочия  суд  справедливости  имел  в  области гражданских правоотношений,  так как экономические  потребности  росли быстрее, чем развитие общего права.     Но отменить решение суда общего права,  на  которое  пожаловались, решение  суда  лорд-канцлера не могло.  Оно было в праве лишь изменить его  либо  парализовать. В  праве   справедливости   сложились   такие специфические  институты  англо-саксонского  права,  как доверительная собственность («трест»),  исполнение договоров в натуре. Дуализм общего  права и права  справедливости усложнил и без того громоздкую систему общего права. 

       Однако  правовые институты,  сложившиеся в праве справедливости,  четко  ограничиваются  от институтов общего права.  В теории и на практике притязания,  основанные на праве  справедливости, отделяются от субъективных прав,  основанных на общем праве. В 1873 г. право справедливости было включено в систему общего права. Во всех странах, правовая система которых основана на общем праве, оно строится по общей доктрине.  Но это не значит,  что, например, все правовые   институты  и  формы  сложившиеся  в  праве  Великобритании, действуют и на территориях США,  Канады и т.д.  Здесь устаревшие формы общего права устранены,  и хотя есть ссылки на английское общее право, но  судебные  системы  этих  стран  основываются   только   на   своих прецедентах.     В общем или англосаксонском праве повышенное значение  придано процедурно-процессуальным правилам,  и правовая система, не выраженная в абстрактно формулируемых правилах, в структурно сложном, в логически замкнутом   построении, носит характер  «открытой»  системы методов решения юридически значимых проблем.  В соответствии с  этим  правовые системы  данной  общности имеют облик нормативно-судебной и в массовом правосознании проявляются  в  качестве  таких,  где  на  первое  место выступает непосредственно субъективное право, защищаемое судом. Значительно, что  экономический,  социально-политический источник национально-правовых  система  англо-американской группы в принципе тот же, что и в странах континентальной Европы. Это необходимость усиления центральной политической власти, государственно-политическое объединение страны.

       Но  в Англии - прародительнице общего права (общего в  том  смысле,  что  оно  вырабатывалось для всей страны в противовес местным обычаям)  назревала  потребность  упрочения  централизованной власти   встретилась   с   иным   элементом  государственной  системы, отрабатываемые ими и закрепленные  в  протоколах  решения,  точнее  их логическая  суть,  идеи  стали  прецедентами  -  образцами для решения аналогичных юридических дел в будущем и тем самым  приобрели  значения материалов,  из  которых  в основном и сформировалась правовая система Англии, а затем и некоторых других стран.

         Общее право  - это право судебной  практики,  то есть оно сложилось  благодаря практике королевских судов в Великобритании даже сейчас плюс к  тому,  что применяются старые нормы права,  создают новые. Правила, содержащиеся в судебных решениях,  согласно английскому  праву  должны применяться  и  в дальнейшем,  иначе будет нарушена стабильность общего права и поставлено под угрозу само его существование. В Англии   сложились   следующие   правила   и   пределы  действия прецедента:

          а) решения,  вынесенные  палатой  лордов, составляются обязательные  прецеденты для всех судов, для самой Палаты Лордов;

          б) решения,  принятые  Апелляционным Судом,  обязательны для всех     судов, кроме Палаты Лордов;

          в) решения,  принятые  Высшим  Судом правосудия,  обязательны  для     низших судов.

          В качестве примера можно   привести  подстрекательство.  Этот  вид преступления считается самостоятельным,  несмотря на то,  что было или не было совершено основное преступление. Впервые об этом было сказано в  деле Хиггинса в 1801 году и с того времени используется как уголовно-правовое предписание,  хотя оно и не закреплено  в  законодательном акте. 

     Общее право  Великобритании  регулирует  четко  определенный  круг общественных отношений. К преступлениям, рассматриваемым судами общего права,  относятся: заговор и измена и их различные формы, не донесение об измене, различные виды убийства.  В законодательной деятельности в области уголовного  права  можно отметить,  по крайней мере, две особенности. Первая из них заключается в том,  что законодательная регламентация почти не  касается  вопросов общей   части,   английского   уголовного  права;  принципы  уголовной ответственности в основном остаются  сформулированными  общим  правом. Вторая  особенность  касается  формы  уголовных  законов.  Привыкнув к прецеденту,  то есть к решению суда по  конкретному  делу,  английский юрист  предъявляет  такие  же  требования  и к форме парламентского статуса,  пологая,  что он должен быть максимально  подробным.  Причем предполагается,  что  такая  деятельность законодательных формулировок призвана обеспечить единство судебной практики.     Чрезмерно статутная   детализация позволяет судам отступать от закона,  не применять его при наличии малейших отклонений  конкретного дела от описанной в законе ситуации,  либо,  наоборот, расширять сферу его действия.     Когда в  Англии  издается  закон,  он  вступает в свою силу только тогда,  когда  его  начинают  применять  суды.  Судья  в   праве   при рассмотрении  дела даже не применять соответствующий закон,  а вынести по данному вопросу собственное решение.  Иногда случается,  что  судьи отказываются  следовать  новому  закону и продолжают работать в старом порядке.  Лишь немногие специалисты досконально  знают  норму  общего. Формирование  в  Великобритании  общего  права  имеет свои корни еще в глубинах  социально-экономических  процессов.  Английская  мораль  не просто культивирует пристрастие к старине.  Прошлое,  проповедует она, должно служит  как  бы  справочной  книгой,  чтобы  ориентироваться  в настоящем.  Сталкиваясь  с чем-то непривычным и незаконным,  англичане, прежде  всего,  инстинктивно  оглядываются  на   прецедент,   стараются выяснить:  как  в подобных случаях люди поступали прежде? Если новое приводит англичан в смятение,  то  пример  прошлого  дает  им  чувство опоры.   Поэтому   поиск  прецедентов  можно  назвать  их  излюбленным национальным спортом.     Благодаря прецеденту  и  судебному  развитию  права  само  право делается  очень  подвижным,  то  есть  изменения  в   законодательство вводятся  без широкого обсуждения и громоздкой,  сложно законодательно процедуры.

     Хотя  общее  право  в  Великобритании  и  является  очень сложной и противоречивой системой,  отличается архаичностью,  но зато именно это помогает судьям применять именно тот прецедент,  который соответствует данному  моменту.  Правосудие  исходит  в  своих  оценках  только  из поступков,  а  не  из  побуждений.  Если  адвокат будет строить защиту обвиняемого на объяснении мотивов или обстоятельств,  которые толкнули его  на  подобный  шаг,  он вряд ли выиграет дело в Лондоне,  где куда надежнее исходить из какого-то сугубо технического пункта  закона.

     Одной  из  главных  причин того,  что  англо-саксонкие системы права  не кодифицированы,  является  их  гибкость.  Как  пример  можно  привести Великобританию,  где даже сейчас нет единого уголовного кодекса. Все в тех же Великобритании  и  США  уголовный  процесс  представляет  собой состязание сторон, причем как в стадии предварительного следствия, так и при судебном разбирательстве. Спор между сторонами разрешает суд.

         В США   предварительное   следствие  по  делам,  которые   подлежат юрисдикции отдельных штатов, производится судом низшей инстанции. Этот суд определяет качество законодательств,  которые предъявляют стороны, а затем решает, достаточно ли оснований для обвинения. Кроме того,  в Америки в функции судей входит не только применение права  к   конкретным   делам,   то   есть   правоприменение,   но   и правотворчество. Считается, что судья, как и законодатель, в своей нормотворческой деятельности    обязан    исходить    из    исследований   социальных, экономических,  политических и научных  фактов,  относящихся  к  жизни определенных  социальных групп или всего общества.  Данный круг фактов принято называть законодательными фактами. Иными словами,  к  законодательным  относятся факты,  положенные в основу решения,  имеющего законодательный эффект.  Бесспорность фактов определяется  судом  в каждом конкретном случае и полностью зависит от его усмотрения. Присяжные заседатели   осуществляют  судебное  разбирательство.  В большинстве  случаев  по  закону   сбором   доказательств   занимается потерпевший,   но  на  самом  деле  имущие  люди  нанимают  для  этого квалифицированных юристов. В остальных случаях эту функцию выполняет полиция,   и   на  суде  полицейские  чины  выступают  фактически  как обвинители и как свидетели.  В таких условиях роль полиции в уголовном процессе  приобрела столь внушительные размеры,  что вызвало серьезные нарекания демократической общественности.  Были применены кардинальные меры, но проблема эта фактически еще не решена.     Судебному праву предшествовало «Свободное судейское усмотрение». Сторонниками такого вида права были П. Канторович, Е. Эрлих, Г. Исей. По этой концепции судья является более совершенным выразителем  права, нежели законодатель.  Поэтому предлагается расширить полномочия судей, чтобы они были в праве решать некоторые дела «против закона» и играли главную роль в правотворчестве.  Поэтому поводу немецкий профессор В. Хассимер говорит:  «Критика закона и догматики,  активизировавшаяся  в последнее   время,  направила  понятие  позитивного  права  в  сторону конкретного  правового  решения...   Как   следствие   судья   получил возможность  правотворчества,  и  это  стало его задачей...  Тем самым понятие позитивного права в том виде,  как оно используется в новейшей теоретико-правовой номенклатуре,  скорее приближается к представлениям более близким  к  понятию  «судебное  дело»,  чем к кодифицированным системам права».    

     В США  к  прецеденту,  как  к  источнику  права  относятся   более упрощенно,  чем в Великобритании;  поэтому здесь позволяются различные изменения в судебной практике.  В государствах,  которые принадлежат к англо-саксонской  правовой семье,  хотя законодатель и приобретает все большее  значение,  но  судебный  прецедент  как  был,  так   остается источником  права.  Это  выражается  в  том,  что сохранились правовые институты,  которые регулируются,  общим  правом.  Кроме  того  в  силу исторически  сложившихся и неизменных особенностей английской правовой системы все вновь принятые законодательные  акты  неизбежно  обрастают огромным количеством судебных прецедентов, без которых они попросту не могут  функционировать,  поскольку  же   истолковывают,   уточняют   и развивают лаконические законодательные формулировки.    

     С начала ХХ  века  как  источник  английского  права  все  большее значение   приобретает  делегированное  законодательство,  особенно  в здравоохранении,  образовании,  социальном  страховании,   но   и   по отношению  к  некоторым  правилам  судопроизводства.  Правительство от имени королевы и Тайного Совета  «издает  приказ  в  Совете»,  который считается высшей формой делегированного законодательства. Менее важные акты издают министерства и другие органы исполнительной власти.    В Англии  законы  почти  всегда  являются  отростками  обычаев  и традиций.  Те самые нравы и  обычаи,  без  которых  сложились  законы, создали  и  тех,  кто должен им подчинятся,  так что люди воспринимают законы,  как разношенные туфли.  В отличие от французов  англичане  не испытывают   к   законам  ревнивого чувства ибо убеждены,  что они существуют для общего блага и имеют одинаковую силу для всех.  Они  не испытывают к ним пренебрежения,  в отличии от американцев, для которых многие новоиспеченные законы  подобны  тесной,  еще  не  разносившейся фабричной обуви. В этом один из секретов законодеятельности  англичан.

         В Англии,  как ни в одной  другой стране,  можно делать  что угодно, не  подвергаясь   расспросам,  упрекам,  не  вызывая   сплетен и даже не привлекая  удивленных взглядов.  Зато при  любом правонарушении путь  от полицейского  до  суда  и  от  суда  до тюрьмы здесь куда короче,  чем где-либо еще. Ясно, что  судебная практика является неотъемлемой частью правовой жизни,  а право применения - одно из необходимых условий существования права вообще. В странах   с   англо-американским  правом  первая непосредственно влияет на развитие права. Законодательное право не исключает судейского. Оно само нуждается в судейском  праве,  чтобы  не  окаменеть.  Когда  судья  подчиняется закону,  он  делает это бездумно,  автоматически,  ни в коем случае не отклоняясь от буквы закона.