Право та закон: співвідношення

Право, за Томою, - це дія справедливості у божественному порядку людського  співжиття. Філософ вбачає право у зрівнянні людських дій в силу особливого способу зрівняння.⁸ При зрівнянні за природою речей мова йде про природне право (jus naturae), при зрівнянні за згодою людини – про позитивне право (jus civile).

Важливими для нас є уявлення середньовічних юристів, які виступали свого роду нащадками римської юриспруденції. У загальнотеоретичному плані, а частково і у практичній площині праворозуміння середньовічних юристів так чи інакше засновувалося на положеннях римського права та ідеях римських юристів. Римське право продовжувало діяти у країнах, що розташовувалися на території колишньої Римської імперії. Принаймні, на території Італії. У цілому ряді юридичних шкіл, що виникли у Х – ХІ ст. у Римі, Павії, Равенні та інших містах, під час вивчення джерел чинного права значна увага приділялася співвідношенню римського та місцевого (готського, лангобардського і т. д.) права. Римське право використовувалося для заповнення прогалин у місцевих звичаях та кодифікаціях.

У цих умовах норми  та принципи римського права за своїм  значенням виходять за рамки джерела  права і стають свого роду тлом правової системи. Суттєве місце серед принципів права починає займати розроблене римськими юристами поняття aequitas (справедливості) і пов’язані з нею природно-правові уявлення.

У юриспруденції Павійської школи досить рано сформувалось переконання, що для поповнення лангобардського права треба звертатися до римського, що римське право є загальним правом, lex generalis omnium. З іншого боку, романісти Равенни брали до уваги право лангобардське. А у випадках суперечностей між цими правовими системами юристи вважали себе вправі вибирати між ними, застосовуючи принцип справедливості, aequitas, вважаючи aequitas за верховний критерій, який відрізняє право від не-права⁹. Отже, юристи раннього Середньовіччя вважали, що несправедлива норма може і повинна бути відкинутою та заміненою нормою, яка відповідає принципу справедливості. Таким чином, прослідковуємо визнання права, яке є вищим від закону, може йому суперечити і повинне вводитись у дію шляхом прийняття справедливих законів і вирішення судами справ у відповідності з правом, а не законом.

На зміну цьому природно-правовому  напрямку у період Високого Середньовіччя (ХІІ – ХІІІ ст.) приходить школа глосаторів, інституційним осередком якої був заснований у кінці ХІ ст. Болонський університет. Представники цієї школи відійшли від запозичення ідеї aequitas як основного принципу права і зосередилися на вивченні та тлумаченні текстів римських законів як джерел позитивного права. Проблему співвідношення права та закону (справедливості (aequitas) та позитивного права) при наявності колізій між ними глоса тори вирішували на користь позитивного права. Представники Болонської школи юриспруденції вимагали від судді відкинути свої уявлення про справедливість як неминуче суб’єктивні і неухильно дотримуватися норм законодавства.

Постглосатори (або коментатори), які були панівною течією в юриспруденції  ХІІІ – ХV ст., знову звернулися до ідей природного права і відповідних учень античних та інших попередників. Природне право вони трактували як вічне, розумне право, що походить з природи речей, а відповідність йому вважали основним критерієм визнання норм позитивного права (норм законодавства та звичаєвого права).

Дослідженням питання співвідношення права (справедливості) і закону (позитивного права)  займався відомий представник школи постглосаторів Раймонд Луллій (1234 – 1315 рр.) У своїй теоретичній платформі він висуває вимогу звести позитивне право до природного права і узгодити з ним. Цікавим моментом у його концепції є якраз наголос на необхідності узгодження, примирення позитивного права і права природного. Навіть відкидаючи ту чи іншу несправедливу норму позитивного права на підставі невідповідності праву природному, слід, на думку Луллія, уникати їх категоричного протиставлення. «Юрист, - писав він, - зобов’язаний з’ясувати, справедливим чи помилковим є писаний закон. Якщо він вважатиме його справедливим, то повинен вивести з нього правильні висновки. Якщо ж вважатиме хибним, то тільки не повинен ним користуватися, не критикуючи його і не говорячи про нього, щоб не накликати ганьбу на законодавців»¹⁰.

Розділ ІІІ. Право і  закон у творах мислителів модерної Європи

У боротьбі за секуляризацію політичного життя важливу роль відіграли політико-правові теорії, що обґрунтовували доцільність побудови світських держав та лібералізації суспільного устрою. Мислителі нового часу у своїх концепціях часто апелювали до ідей своїх попередників, у тому числі й до ідей природного права, розрізнення права і закону і т. д., вкладаючи у старі конструкції новий зміст. Важливим фактором розвитку правових ідей у Європі нового часу стало «відкриття Античності» гуманістами. 

  Значну увагу аналізу правової проблематики з нових методологічних позицій приділив Френсис Бекон (1561 – 1626 рр.) Заперечуючи схоластику і апріорні судження, Бекон так само у своєму сприйнятті права опирається на позитивне право, ставлячись скептично до природного права. Бекон проводить розрізнення між законом за суттю, який є справедливим законом, протистоїть насильству, вміщує принцип «правової рівності» і виражає вимоги «всезагальної справедливості», і формальним законом, який є законом тільки за зовнішніми ознаками, несправедливим, насильницьким, антиправовим законом).  Загалом можна сказати, що беконівські судження про те, яким повинен бути позитивний закон (а також інші джерела позитивного права) конкретизують уявлення про належний закон, яке знаходиться в основі його концепції розрізнення права та закону.

Ґрунтовну теорію співвідношення права та закону виклав у своїй  праці «Про право війни та миру»  голландський юрист Гуго Гроцій (1583 – 1645 рр.) Досліджуючи проблематику міжнародного права, зокрема права  війни, він передусім з’ясовує, що є право взагалі. «Право означає не що інше, як те, що є справедливим», - пише він. «Правом є те, що не суперечить природі справедливості. А суперечить справедливості те, що суперечить природі істот, наділених розумом». У своїй теорії Гроцій, посилаючись на Аристотеля, поділяє право на два види: природне і волевстановлене (встановлене людиною) право. «Найкращий поділ права запропонований Аристотелем, згідно з яким з одного боку існує право природне, а з іншого – право волевстановлене, яке він називає природним правом, вживаючи слово «закон» у більш вузькому значенні. Таке ж розмежування зустрічається у євреїв, які називають природне право «мітсвот», а встановлене право «куккім», причому перше слово євреї-елліністи передають грецьким словом «справедливість», а друге – грецьким словом «веління».

Юриспруденцію Гуго Гроцій вважав наукою саме про природне, вічне, незмінне право, а не про змінні та швидкоплинні позитивні закони: «Багато хто до цих пір намагався надати цій галузі (юриспруденції) наукову форму, однак ніхто не зумів це здійснити, та й, правду кажучи, це й неможливо здійснити інакше, ніж ретельно відокремивши те, що виникає шляхом установлення від того, що випливає із самої природи; на цю обставину до цієї пори якраз і не звертали належну увагу. Адже те, що випливає із природи речі завжди є тотожним самому собі і тому без проблем може бути переведеним у наукову форму; те ж, що виникло шляхом установлення, часто змінюється в часі і відмінне в просторі (у різних місцях), а тому позбавлене будь-якої наукової системи, як і характерно для уявлень про одиничні речі».

Новий підхід до проблематики співвідношення права та закону запропонував Томас Гобс. До цього питання він підходить з позиції свого твердження про те, що природний стан – це війна всіх проти всіх. Таким чином, природне право полягає у тому, що кожен має право на все. Гобс визначає природне право так: «Природне право = це свобода кожної людини використовувати свої сили на власний розсуд для збереження своєї власної природи, тобто власного життя, і, відповідно, свобода робити все те, що на її власну думку є найбільш доцільним для цього засобом».

На думку Гобса, принципова різниця між правом (jus) і законом (lex) полягає у тому, що право – це свобода, яка дає вибір між тим, вчиняти чи не вчиняти дії, а закон, навпаки, зобов’язує вчиняти або не вчиняти. Тому право і закон Гобс співвідносить як свободу і обов’язок щодо одної і тої ж самої речі.

Розглянемо також теорію іншого англійського підданого, Джона Локка. У природному (додержавному) стані суспільства панує природний закон, закон природи. Цей стан у характеристиці Локка кардинально відрізняється від похмурої гобсівської картини війни всіх проти всіх. Закон природи є вираженням розумності людської природи і потребує миру та безпеки для всього людства. Людина відповідно до вимог розуму захищає своє життя і свої інтереси, однак при цьому прагне не нашкодити іншому.

У дусі традиційної природно-правової вимоги надавати «кожному те, що йому належить»  Локк визначає сукупність основних прав людини як право власності (у широкому значенні: право на своє, власне). Він зазначає, що кожна людина за законом природи має право захищати «свою власність, тобто своє життя, свободу і майно».

Ключове місце у політико-правовій теорії Локка займає проблема свободи окремої людини і підданих загалом. Причому Локк не просто декларує бажаність такої свободи, а й обґрунтовує її необхідність і пропонує форми її забезпечення у своїх концепціях невідчужуваних природних прав, суспільного договору, індивідуальної згоди на участь у державі і т. д.

Локкові уявлення про свободу лежать в основі його праворозуміння. Він обґрунтовує необхідність внутрішнього зв’язку між свободою і законом (природним і громадянським). Відкидаючи уявлення про свободу як про волюнтаризм і свободу від будь-яких норм, Локк пов’язує свободу з законом (як природним, так і позитивним) і рамками законності, наділяючи цим поняття закону та законності ціннісно-змістовною складовою.

Локк відкидає уявлення про свободу і закон як протилежні і несумісні явища. Відкидаючи подібні твердження, він запевняє: «Незважаючи на всі лжетлумачення, метою закону є не обмеження, а збереження і розширення свободи. Адже у всіх станах живих істот, що здатні мати закони, там, де немає законів, немає і свободи».

Підсумовуючи сенс підходу Лока до проблеми співвідношення права і закону, можна сказати, що у його вченні формально-правові характеристики позитивного закону (у Лока – громадянського закону) опираються на його змістовні характеристики і є їх конкретизацією у сфері юридичної техніки. Основний задум Локка полягає у тому, що громадянський закон повинен втілити у собі вимоги природного права, надавши їм необхідну визначеність і забезпечивши їх публічно-владним захистом.

Твердження Локка про  співвідношення природного і громадянського законів, про невід’ємні права і свободи людини, про взаємозв’язок свободи і закони та ін. мали значний вплив на погляди французьких просвітників (Монтеск’є, Вольтера, Руссо та ін.)

У політико-правовому  вченні Шарля Луї Монтеск’є, одного із представників французького Просвітництва, проблематика співвідношення права та закону отримує нову осмислення у загальному руслі його пошуків тих факторів, які визначають позитивне право. Дослідження Монтеск’є спрямоване на визначення «духу законів», тобто закономірного в позитивному праві. Виходячи з розповсюджених раціоналістичних уявлень про розумну природу людини, він прагне пізнати спільне в історично змінних законах, логіку цієї змінності.

Монтеск’є дійшов висновку про те, що закон означає розумне  і необхідне, яке протиставляється випадковому, невизначеному і фатальному. Закон виражає момент визначеності, обумовленості і пронизаності тих чи інших відносин розумним началом, тобто присутність розумного у відносинах.

З урахуванням цього  він називає законом і самі необхідні (розумні) відносини. «Закони в найширшому значенні цього слова, - підкреслює він, - є  необхідні відносини, що випливають з природи речей; у цьому сенсі все, що існує, має свої закони». Позитивний закон передбачає об’єктивний характер справедливих відносин. Монтеск’є підкреслює: «Законам, створеним людьми, повинна була передувати можливість справедливих відносин. Казати, що поза тим, що приписано чи заборонено громадянським законом, немає ні справедливого, ні справедливого, означає стверджувати, що до того, як було накреслене коло, його радіуси не були рівні між собою».

Загалом у колі інтересів  Монтеск’є – позитивні закони, історичне та теоретичне дослідження  яких привело його до поняття про  «дух законів». Співвідношення права  і закону постає у його вченні як співвідношення «духу законів» та позитивного законодавства.

Новий якісний рівень філософія загалом і наша проблематика зокрема отримала у німецькій  класичній філософії. Для Канта  і Гегеля у сфері відносин між людьми і людського буття загалом ключовим є питання свободи людини. Свобода, як зазначає Кант, це властивість волі усіх розумних істот. Поняття свободи і, відповідно, свободи волі дає ключ для розуміння автономії волі, яка у Канта є засадою моральності. Поняття моральності у Канта, таким чином, виводиться з поняття свободи.

Поняття свободи є  засадничим і для Кантового розуміння  права: «Право – це сукупність умов, за яких свавілля однієї особи сумісне  зі свавіллям іншої з точки  зору загального закону свободи». Отже, право передбачає свободу волі індивідів, яка виливається у зіткнення їхніх дій та інтересів. Право, за Кантом, – це спосіб узгодження суперечливих дій та інтересів окремих осіб. Право як сукупність умов, що обмежують наслідки свободи волі, потребує примусу і політичної сили закону.