Отрасль права

    Заметим, что в настоящее время широко обсуждается критерии деления отраслей права на частные и публичные.

    Суть  теории дифференциации права на частное  и публичное заключается в  том, что отношения между правящими  и управляемыми выдвигают свои, свойственные им проблемы и требуют иной регламентации, нежели отношения между частными лицами, то есть отношения в сферах частного и публичного права различны по своей природе и сущности. Подобное их различие порождает проблему поиска критерия их четкого разграничения друг от друга, являющуюся предметом изучения многих поколений юристов, предлагавших самые различные подходы к его разрешению в рамках общей теории деления права на публичное и частное.

    Отметим, что часть ученых придерживаются мнения о «вечности» подобного вопроса, проводя аналогию ему с безуспешными попытками дать универсальное определение праву: еще М.М. Агарков указывал, что неудача попыток установить искомое различие значительно усилила за последнее время нигилистическую точку зрения на проблему, которая отрицает саму возможность разрешить ее в теоретической плоскости [1, с. 30].  На наш взгляд, подобная позиция является излишне пессимистической: наличие различных подходов к разрешению анализируемой проблемы не исключает, а, наоборот, предопределяет выработку на их основе комплексного подхода, учитывающего все многообразие существующих точек зрения.

    По  мнению В.Ф. Попондопуло, все точки  зрения по данному вопросу можно  свести к двум основным позициям. Приверженцы  первой из них видят различие между публичным и частным правом в характере регулируемых отношений (так называемые материальные теории). Согласно второй точке зрения дифференциацию частноправовых и публично-правовых начал следует проводить в зависимости от характера метода регулирования соответствующих общественных отношений (формальные теории разграничения) [14, с. 86]. В рамках названных направлений можно выделять более «узкие» позиции.

    Представители материальной теории разграничения  публичного и частного права исходят из содержания регулируемых отношений, обращая внимание на то, что регулирует та или иная норма права или их совокупность, что представляет собой содержание того или иного правоотношения.

    Классическим  в рамках данного направления  разграничения частого и публичного права является учение римских юристов, впервые обозначивших данную проблему (следует, правда, отметить, что, хотя римские юристы и сформулировали принцип разграничения публичного и частного права, однако, ни система самого римского права, ни римская юриспруденция не строились в соответствии с данным принципом, то есть не были структурированы и оформлены в виде двух областей). Согласно Ульпиану, публичное право относится к положению римского государства, а частное право – к пользе отдельных лиц. Критерием разграничения частного и публичного права в данном случае служит интерес – для частного преимущественное значение имеют интересы отдельных лиц, их правовое положение и имущественные отношения, для публичного главными являются государственные интересы, правовое положение государства, его органов и должностных лиц, регулирование отношений, имеющих ярко выраженный общественный интерес [10, с. 431].

    Отдавая должное данной теории, все-таки следует  признать, что предложенное римлянами  различие представляется неопределенным и не достигает своей цели разграничения различных отраслей права. Так, прежде всего, нельзя противопоставлять интересы общие и частные. С одной стороны, интересы существуют только у отдельных людей, так как только люди суть действительные реальные элементы общежития. Общий интерес есть не что иное, как та или иная совокупность частных интересов. С другой стороны, правовая охрана дается только тем интересам отдельных лиц, которые имеют более или менее общее значение.

    Исходя  из сказанного, в последующем исследователями делались многочисленные попытки исправить и дополнить римскую концепцию. Среди них обращает на себя внимание классификация Савиньи, различающего юридические отношения по их цели. В публичном праве, согласно нему, целое является целью, а отдельный человек занимает второстепенное положение; напротив, в частном праве отдельный человек является целью, а целое (государство)- средством [21, с. 4]. Близкие взгляды высказывал и В.М. Хвостов, у которого в основе деления также лежало понятие интереса. По его мнению, одни из интересов являются настолько важными для государства, что оно присваивает их исключительно себе, себя самого считает их носителем и выступает в качестве силы, стоящей над отдельными лицами и ими повелевающей. Другие интересы считаются достоянием отдельных частных лиц и государство здесь занимает положение частного лица. В первом случае, соответственно, указанные отношения регулируются публичным правом, во втором – частным [23, с. 96-97].

    В настоящее время подобную позицию занимает К.Ю. Тотьев, также кладущий в основу отграничения публичного права от частного понятие «публичного интереса», трактуемого в качестве жизненно необходимого состояния больших социальных групп (включая общество в целом), обязанность по реализации (достижению, сохранению, развитию) которого лежит на государстве [22, с. 25]. 

    В целом классическую теорию разграничения  частного и публичного права следует  охарактеризовать следующим образом. Несомненным ее достоинством является то, что она подмечает существенную черту, отличающую частное и публичное право с точки зрения охраняемых интересов. Тем не менее, ценность этой теории носит сугубо теоретический характер, поскольку она не способна предоставить четкие практические критерии для разграничения всего массива правовых норм.

    Другим  распространенным подходом в рамках материальной теории в настоящее  время является подход, делящий право  на публичное и частное с точки  зрения имущественного либо неимущественного характера регулируемых ими отношений. Для сторонников этого подхода частным правом является право, регулирующее имущественные отношения как частных лиц, так и государства и других публично-правовых образований. Все остальные отношения неимущественного характера, по их мнению, регулируются правом публичным. 

    Подобной  точки зрения придерживался И.Д. Мейер, полагающий, что в сфере  частного права лежат экономические, имущественные интересы, тогда как  неимущественные отношения являются областью регулирования публичного права [19, с. 211]. К числу российских сторонников данной теории относился К.Д. Кавелин, не признающий позиции, согласно которой частное право есть область индивидуальной воли и свободы. Ульпиановский подход, по его мнению, является слишком поверхностным и не может удовлетворять реальной потребности в теоретическом обосновании различия между публичным и частным правом. Исследуя обыденные понятия частных и общественных интересов. Он приходит к выводу, что границы между ними не существует, она постоянно колеблется: частное беспрестанно переходит в общественное, общественное перетекает в частное. Таким образом, он приходит к выводу, что критерий охраняемых интересов не может служить отправной точкой для определения отличия между частным и публичным правом. Полагая невозможным найти различие публичного и гражданского права через их сопоставление, бесплодность результатов такого искания, он принимает решение оставить эту точку зрения и выбрать другую.

    Анализируя  деятельность публичных институтов, не связанную с осуществлением ими  своих общественных функций, он приходит к выводу о том, что отличием между публичным и частным правом является не что иное, как вещественные, материальный характер регулируемых частным правом отношений. В результате он излагает свою теорию следующим образом: с точки зрения содержания частное право представляет собой отрасль, предметом которой являются материальные, вещественные ценности, независимо от того, имеют ли они публичный или частный характер. Из этого правила, по его мнению, нет исключений. Вещественная ценность служит самым верным, безошибочным и наглядным показателем гражданских прав и юридических отношений, причем одни из них могут иметь более или менее частный характер, одни могут возникать так, другие иначе. С точки зрения свойства гражданские права имеют личный, индивидуальный характер и этим отличаются от публичных прав и отношений, которые носят общий характер, поскольку имеют дело с общими юридическими началами, основаниями, идеями [6, с. 60].

    На  наш взгляд, подобная точка зрения, несмотря на ее оригинальность и аргументированность, представляется спорной.

      Во-первых, в результате ее применения  произойдет разрыв однородного  правового материала: к публичному  праву отойдет значительная часть  семейного, авторского права,  все неимущественные права. С  другой стороны, к частному праву будет относиться бюджетное, таможенное, налоговое право, что представляется несколько нелогичным.

    Во-вторых, она не отвечает современным представлениям о предмете гражданского права, являющегося  типичным примером сферы частного права.

    Согласно  К.Д. Кавелину, гражданское право  должно регулировать исключительно  имущественные отношения, тогда  как, по мнению М.Н. Малеиной, в настоящее  время необходимо преодолевать традиционное представление о том, что основу предмета гражданско-правового регулирования составляют имущественные отношения. Такой подход, справедливо полагает она, поддерживает культ вещей, имущества; предмет же гражданского права, на самом деле, составляют как имущественные, так и неимущественные отношения [8, с. 310].

    В противоположность материальной теории, содержание формальной теории разграничения  публичного и частного права сводится к тому, что на первый план выдвигается  вопрос о том, не что регулируется правом, а как регулируется. Выделяют три основных направления этих теорий.  

    Первое  направление носит название теории инициативы защиты. Согласно ей, публичным  правом является то право, которое охраняется по инициативе государственной власти в порядке суда уголовного или  административного, а частным правом – то, которое охраняется по инициативе частного лица, его обладателя, в порядке суда гражданского. В русской юридической науке теория инициативы защиты нашла свое отражение в работах С.А. Муромцева, который в обосновании своей позиции приводит два аргумента. Во-первых, по его мнению, если все право есть порядок защиты, то различия в этом порядке есть единственные различия, которые должны лечь в основание его классификации на частное и публичное.

    Во-вторых, вышеуказанное различие составляет причину других наиболее важных различий публичного и частного права. Так, распоряжение гражданскими правами принадлежит тому же субъекту, которому принадлежит их защита. Распоряжение публичными правами принадлежит правовой власти в лице тех или других ее органов [4, с. 117].

    Сторонники  второго направления формальных теорий разделения права усматривают  различие между публичным и частным  правом в том или ином положении  субъектов в правоотношении (теория различия положения субъектов в правоотношении). Так, по мнению Ф. Регельсбергера, все те правоотношения, в которых государство является носителем высшей власти – вовне, как суверен, внутри – как правительство, принадлежат публичному праву. В частном праве во всех регулируемых правоотношениях их участники выступают друг против друга как существа одного порядка, «совокупные личности» (государство, общины и т.д.) стоят тут на одной доске с частным лицом [153, с. 97].

    Согласно  Ю.А. Тихомирову, одной из отличительных черт публично-правовой деятельности  также является участие в ней  субъектов с властными полномочиями. Любой вид организованного воздействия, будь то функционирование государственной власти, управления или самоуправления, связан с отношениями «команда-подчинение». Властвование, повеление всегда означают, что одна сторона отношений вправе и реально в состоянии обеспечить поведение другой стороны в нужных рамках [21, с. 135].

    Третьим направлением формальной концепции  разделения права на публичное и частное является теория разделения права по характеру правовых норм, представленная в России работами И.А. Покровского. Данная теория стала следствием разработанной им же теории централизации и децентрализации правового регулирования, существо которой можно представить следующим образом:

• в случаях, когда государственная власть регулирует жизненные отношения, не справляясь о желаниях в каждом отдельном случае конкретных лиц (воинская обязанность, уголовное наказание), - мы имеем дело с областью публичного права, где имеет место централизованное регулирование отношений;
• в случаях, когда государственная власть в виде общего правила воздерживается от непосредственного, детального регулирования отношений; не ставит себя в положение единственного определяющего центра, а напротив, предоставляет такое регулирование множеству иных маленьких центров, - мы имеем дело с частным правом, где имеет место децентрализованное регулирование отношений [6, с. 10].

    В настоящее время теория права  признает деление методов правового регулирования по признаку централизации и децентрализации, но, ем не менее, данный признак является слишком общим, чтобы он мог быть применен при классификации нормативного регулирования на частное и публичное.

    Сравнивая обе приведенные точки зрения на проблему разграничения права на частное и публичное, можно отметить следующее. На наш взгляд, выдвигая на первый план метод правового регулирования, то есть вопрос о том, не что регулируется правом, а как оно регулируется, авторы упускают из виду следующее обстоятельство: от того, что регулируется правом, зависит и то, как оно регулируется.

    Полагаем, что предмет правового регулирования  является определяющим критерием деления  права на частное и публичное, а метод правового регулирования – дополнительным, производным. Сказанное не означает умаления значения метода правового регулирования, являющегося, безусловно, необходимым критерием разграничения права на частное и публичное. В качестве дополнительного критерия он не менее значим, нежели метод правового регулирования. Тем не менее, возведение его в ранг основного критерия разграничения отраслей права чреват серьезными негативными последствиями, связанными с тем, что государство без учета природы регулируемых отношений нередко пытается частные отношения урегулировать методом власти и подчинения, а к публичным – применять метод равенства. Общественному отношению, опосредующему связи между независимыми друг от друга частными лицами, соответствует метод равенства именно потому, что сама деятельность каждого из этих лиц является свободной, основанной на собственном интересе. Общественному же отношению, опосредующему связи между соподчиненными субъектами, соответствует метод власти и подчинения, так как деятельность каждого их них является несвободной: публичный орган действует строго в соответствии со своей компетенцией, а обязанная сторона должна точно исполнить волю публичного органа, будь то орган законодательной (воля, выраженная в законодательном акте), исполнительной (воля, выраженная в административном акте) или судебной (воля, выраженная в судебном акте) власти.