Огляд вчень про звичаєве право

Міністерство  освіти і науки України

 

Міжрегіональна  Академія Управління Персоналом

Інститут Права ім. Князя Володимира Великого

 

 

 

 

Індекс групи: П-3-12-М5П (2.0з)

 

ПІБ студента: Щоткін С.

 

 

 

 

КОНТРОЛЬНА  РОБОТА

 

з дисципліни:   «Звичаєве право»

на тему “  Огляд вчень про звичаєве право”

 

 

 

Прізвище та ініціали викладача:

 

 

 

 

 

 

Київ - 2012

Зміст

Варіант 3

Огляд вчень  про звичаєве право

 

1. Вчення різних юридичних шкіл  про звичаєве право

Розуміння звичаєвого права у представників доктрини сучасності сягає вчень середньовічних працівників і закорінене в римському  та канонічному праві. Римське право не дає суцільної теорії звичаєвого права і повне невиразностей і суперечностей, які можна пояснити тим, що компілятори давніх джерел з’єднали уривки з творів авторів, які додержувалися різних поглядів.

Римляни вирізняли  два моменти, що характеризують утворення звичаєво-правових норм. Перший момент — зовнішній, тобто одноманітне вживання норми протягом тривалого часу. Другий момент — внутрішній, якому надавали різного значення: одні бачили в ньому колективну народну волю, другі — поєднання волі окремих громадян, треті  - несвідоме погодження поглядів або переконань. Крім розглянутих моментів розуміння звичаєвого права, римські правники зазначали, що звичаєво-правові норми можуть утворюватися й діяти не тільки в межах усієї держави, а й у межах окремих областей, міських громад, доповнюючи чинне писане право, тлумачачи його, скасовуючи.

Канонічне право, яке разом з римьским вплинуло на розвиток вчення про звичаєве право, визнавало викладені вище твердження. Але в канонічному праві помітні  дві протилежні тенденції щодо звичаєвого права: одна сприятлива, яка характеризується позитивним ставленням церкви до звичаїв, інша — несприятлива, що намагається обмежити вживання звичаєвого права і спирається на зміцнення авторитету і єдності церкви. Згідно з канонічним правом, звичай не повинен суперечити божественному одкровенню, Святому Письму і може мати силу тільки тоді, коли його вживають протягом 40 років. Вважалося, що досить і одного разу вживання звичаю, щоб з нього утворилася правова норма.

Школа глосаторів, яка    ознаменувала відродження науки права у середньовічній Європі, виявила чималий інтерес до звичаєвого права. Не можна сказати, що глосатори створили теорію звичаєвого права, але вони старанно зібрали й прокоментували всі джерела, які стосувалися цієї проблематики. Глосатори вирізняли 4 види чинності звичаєвого права: нормування непередбачених у законі стосунків, обов'язкове тлумачення закону, скасування чи зміна закону, зміцнення закону. На їхню думку, юридично звичай міг застосовуватися після повторення не менш як два рази із десятирічним терміном давності.

Важливим  фактором визнання звичаєвої норми  глосатори визначали судове рішення  — звичай, на який посилався суддя  при вирішенні справи, мав юридичне значення. Але, виходячи з того, що звичаєве право, як неписане, може бути невідоме судові, вимагали, щоб сторона, яка посилається на звичай, неодмінно довела його. Доказами вважалися офіційні довідки, довідки, які видавали вчені-юристи, судові вироки, що набули законної сили, а також висловлювання експертів.

Ще наприкінці XVIII — на початку ХІХ ст. виникла історична школа права. Їх представниками були Г. Гуго, Г. Пухта і К. Савіньї. Ця школа відкинула середньовічні вчення про звичаєве право і повернулася до римо-канонічної теорії, трохи змінивши її. Звичаєве  право визначається як природне право народу в розумінні його стихійного походження з первинних психічних властивостей народу. Г. Пухта вважав звичаєве право за безпосередній вияв народного переконання, а закон — за представницький, через законодавців, суддів. Щодо матеріального моменту звичаєвого права  - вживання, то він вважав, що для утворення звичаєво-правової норми треба вживати те чи інше положення довгочасно. Довгочасність ця не підлягала визначенню ні часом, ні кількістю випадків уживання: встановлювали її за загальним враженням, яке постає з оцінки різних обставин. У звичаєвому праві цей напрям вбачав найбільш чистий вираз правосвідомості, первинних природжених психічних властивостей народу та ключ до розуміння народного духу. Джерело юридичної сили права, вважали вони, лежить у традиціях, етичних нормах, глибинній народній свідомості.

Поруч з теорією  переконання історичної школи живе аж до наших днів і вольова теорія.  Її автор — Л. Еннекцерус ознаками звичаєвого права вважає: одноманітність і довгочасність вживання звичаю, загальність його в тому колі, де передбачається дія звичаєво-правової норми, погодження вживання звичаю з волею. Як основи чинності права закон і звичай виключають один одного, а коли вирішальним є факт існування звичаю, він повинен бути вирішальним у повному обсязі.

З середини ХІХ  — початку ХХ ст. звичаєве право  стає об’єктом уваги етнографів, соціологів, правознавців, істориків, психологів, які бачать у нормах звичаєвого права  один з елементів правової системи. В середині ХІХ ст. видатний англійський правник Дж.Остін відкидає вчення про звичаєве право, засноване на римо-канонічній теорії, і заперечує будь-яке самостійне існування звичаєвого права, обумовлюючи його виникнення наявністю судового прецеденту.

З 60-70 років  ХІХ ст. панівним напрямком стає еволюціонізм. Звичаєве право трактувалося деякими представниками цього напряму як система звичаїв, санкціонованих державою, або законів, що ґрунтуються на звичаї. У свою чергу, опоненти такої версії справедливо вказували, що при цьому з поля зору дослідників нерідко випадають проблеми, які пов’язані з вивченням звичаєво-правових регуляторів, не санкціонованих державою.

Помітний  внесок у дослідження звичаїв  первісного суспільства, місцевих соціальних правових інститутів зробили вчені  Африканського континенту. Фундатором цих досліджень є відомий політичний діяч, юрист Золотого Берега М. Сарбе. Ще у 1897 р. в Лондоні було опубліковано його дослідження “Звичаєве право фанти. Стислий вступ до принципів місцевого права і звичаю фанти та акан Золотого Берега”. В цій книзі розглядаються права суб’єктів, проблеми сім’ї, шлюбу, розлучення. 

2. Погляди науковців на звичаєве  право у ХХ-ХХІ ст

Криза у вченні про звичаєве право, яка почалася на початку ХХ ст., тривала з середини століття. Свого апогею вона досягла у 20-х роках. Її проявом було цілковите відкидання значення звичаєвого права, визнання неможливості обов'язкової чинності звичаєвого права в суспільстві, де є законодавство.

З другої половини ХХ ст. переосмислюється ряд правових категорій, процесів дослідження звичаєвого права, яке вже розглядається з позицій первісного, народного права. У 40-х роках ХХ ст. розвинулася галузь етнології — антропологія і виникли школи політичної та юридичної антроплогії. Першоджерелом звичаю прихильники цього напряму вважають природу людини, підпорядковану законам природи і суспільства. Від емоційного сприйняття вимог звички суспільство поступово переходить до усвідомлення необхідності використання певних соціальних регуляторів, до їх перетворення в усвідомлену звичку поведінки. Науковці зазначають, що юридична норма — це вже усталена модель суспільних відносин, значною мірою визнаний державою звичай.

Значний вклад  у дослідження звичаєвого права  зробив англійський вчений А. Еліот. Він зауважує, що роботам правознавців бракує матеріалів польових досліджень, що юристи не знайомі з місцевими мовами, та й не завжди правильно інтерпретують соціальний зміст норм при спробах фіксації. Водночас юристи вбачають недоліки робіт етнографів в однобічному описанні правових звичаїв і звичаїв неправового характеру, у неточному використанні юридичної термінології, у перекрученні правових понять. Всі ці недоліки нерідко призводять до помилкових концепцій. На думку А. Еліота встановлення постійних контактів між юристами та етнографами відкрило б можливості для ширшого використання сучасних наукових досліджень при вивченні звичаєвого права, обміну знаннями, розробки єдиного понятійного апарату. Йому належить ряд фундаментальних узагальнюючих досліджень з окремих галузей права Західної Африки. У них підбивається підсумок розвитку юридичних систем в Африці, розглядаються співвідношення звичаєвого та загального права, проблеми майбутнього звичаєвого права.

У 1960-1970 рр. посилюється  інтерес до вивчення звичаєвого права американськими вченими, значна частина яких зосереджена при Колумбійському, Гарвардському, Каліфорнійському університетах. Проходить ряд міжнародних конференцій та симпозіумів, на яких розглядаються сутність та функції звичаєвого права, його місце у правовій системі сучасних держав, шляхи вирішення конфліктів між системою звичаєвого права та європейськими правовими системами.

В 1978 р. Міжнародним  союзом антропології та етнології було створено спеціальну Комісію із звичаєвого права і правового плюралізму, яка нині об’єднує понад 400 дослідників. Комісія була заснована з ініціативи професора Г. Фонден Стінховена з Інституту звичаєвого права в Неймегені (Нідерланди). Її головною метою є сприяння діяльності щодо поглиблення і розширення знання та розуміння звичаєвого права, розгляд питань, пов’язаних із взаємодією державного  і звичаєвого права. Членство в Комісії відкрито для всіх, хто займається серйозним вивченням звичаєвого права і правового плюралізму в рамках своєї наукової або практичної діяльності.

Комісія видає  інформаційний бюлетень, організовує міжнародні конференції, які проходять раз на два роки. 7 — 10 квітня 2002 р. в м.Шен Маї (Таїланд) пройшов ХІІІ Міжнародний конгрес Комісії із звичаєвого права і правового плюралізму “Правовий плюралізм і неформальне право в соціальному, економічному і політичному розвитку”. У роботі Конгресу взяли участь 95 учених з різних країн. На Конгресі переважно обговорювалися проблеми впливу правового плюралізму і місцевого звичаєвого права на процеси соціально-економічного і політичного розвитку.

Західні дослідники вважають однією із складних методологічних проблем вироблення типології форм ранньої держави та звичаєвого права. Це ускладнюється існуванням великої  кількості різноманітних форм і  комбінацій звичаїв. Як суттєвий методологічний недолік відзначається відсутність системи забезпечення контактів правознавців та етнологів у дослідженні проблем звичаєвого права. Звичаї здебільшого вивчаються етнологами, які досліджують засновані на звичаєвому праві документи та записи деяких норм права, але не приділяють достатньої уваги їх юридичному аналізу і тлумаченню.

3. Вивчення звичаєвого права  українськими дослідниками

Систематичне  наукове вивчення юридичних звичаїв  українського народу почалося лише у  ХІХ ст. хоча більша частина населення  країни ще здавна приймала у своєму побуті звичаї, це ігнорувалося в офіційних колах, які не визнавали їх джерелом права.

Перші наукові  звичаєво-правові дослідження на території України були пов’язані  з підготовкою до реформи 1861 року, адже селяни продовжували дотримуватися традиційних економічних і правових звичаїв і відкрито ігнорували державні закони. Зважаючи на це, державні урядові органи змушені були розпочати вивчення юридичних звичаїв селянства. Паралельно з урядовими дослідженнями в українській науці сформувалася високопрофесійна школа з дослідження та систематизації звичаєвих елементів народно-правової культури селян. Першопрохідцями в цих дослідженнях були П. Чубинський, О. Єфименко, О. Кістяківський, І. Франко, М. Владимирський-Буданов та інші визначні етнографи і юристи.

У 1861 р. в Києві  та Чернігові виходять друком дві  статті, в яких обгрунтовується значення народних звичаїв та приказок для  криміналіста. Авторство цих статей приписують етнографу та історику П. Чубинському, який у 1863 р. опублікував  програму для збирання звичаєвого права “південноруського народу”.

У цей самий  період відомий історик, дослідник  російського права, професор Київського університету Св. Володимира М.Владимирський-Буданов, перебуваючи на навчанні і Німеччині, ознайомився з ідеями історичної школи права і розробив власне бачення місця звичаю в системі джерел права. Він зазначав, що звичай виникає із звички людей вчиняти саме так, а не інакше і є першоджерелом права. Відмінності між звичаями різних народів і племен пояснював різним ступенем їх культури та умовами соціально-економічного життя. Характерними рисами звичаєвого права вчений вважав його обов'язковість, релігійне освячення, консерватизм, але водночас здатність пристосовуватися до життя. У своїй праці “Обзор истории русского права” він зазначав, що епоха панування звичаєвого права продовжувалась і тоді, коли з’явилися перші збірники — пам’ятки писаного звичаєвого права. Також він наголошує на тому, що звичай не утворює норм права, а лише надає їм чинності, а закон як акт волі законодавця з’являється тоді, коли бракує звичаїв або під впливом чужого, іноземного права. За спостереженням вченого, важливими формами вираження звичаєвого права є судові акти (передусім ті, які стосуються цивільного та кримінального судочинства), символи, словесні формули (приказки).

У 1875 р. відбувся Перший з’їзд російських юристів, на якому було обговорено питання про вивчення звичаєвого права російського селянства та інших народів Росії. Ті, хто вивчав звичаєве право, ставили перед собою різноманітні цілі. Одних цікавило співвідношення державного законодавства і звичаєвого права. Інші вважали, що звичаєве право дасть змогу відобразити інтереси місцевого населення і навіть допомогти вирішенню земельного питання. Деякі вчені критикували офіційне право за його відірваність від селянського життя.

Після 1917 р. дослідження  звичаєвого права були пов’язані  з діяльністю юридичних установ  ВУАН. З кінця 1918 р. почалося утворення Комісії для виучування звичаєвого права України при ВУАН і упродовж 1919 р. зусиллями Комісії вдалося скласти картотеку  літератури з питань звичаєвого права, яка налічувала 700 карток, а також цінну бібліотеку на 148 томів. Члени комісії підготували близько 150 наукових праць, присвячених переважно аналізові ролі звичаєвого права на різних історичних етапах розвитку України. Особлива увага приділялася спадковому, сімейному, земельному праву, дослідженню торговельно-звичаєвих норм та виучуванню норм сучасного народного права в народних судах.