В условиях законности наличие пробелов в праве в принципе нежелательно. Это существенный недостаток действующей правовой системы, обусловленный отсутствием достаточного внимания к совершенствованию законодательства, своевременному учету в нем тенденций развития общественной жизни, изъянами законодательной техники.

     Чем меньше пробелов в законодательстве, тем оно совершенней, тем прочнее законность. В то же время пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях и неизбежны. Право после возникновения государства создается не сразу. Необходим какой-то период, на протяжении которого накапливаются опыт и знания для правильного и всестороннего регулирования основных вопросов общественной жизни. В этот период государственным органам зачастую приходится решать дела без соответствующих норм. Так, в первые годы советской власти пробелы в праве были особенно значительны. Однако даже в развитой системе законодательства не исключается возможность наличия пробелов.

     Если  рассматриваемый случай попадает в  сферу правового регулирования, если есть прямое указание о том, что  он должен быть разрешен юридическими средствами, отсутствие его регламентации не дает основания органу, применяющему права, отказать в соответствующем решении. В таких случаях и возникает необходимость применения аналогии закона и аналогии права.

     При обнаружении пробела самое правильное — найти норму, которая регулирует наиболее близкое родственное (аналогичное) отношение, и решить дело в соответствии с ее предписаниями. Решение дела на основании наиболее близкой по содержанию нормы, то есть применение права к случаям, которые прямо нормой не регулируются, но аналогичны предусмотренным этой нормой случаям, называется аналогией закона. Так, если в вещи, полученной как выигрыш по лотерее, обнаружены недостатки, то порядок их устранения определяется по аналогии с нормами, регулирующими порядок устранения недостатков вещи, которая куплена в магазине (договор купли-продажи).

     Если  же при наличии пробела аналогичной  нормы не обнаружено, то применяется аналогия права, то есть применение к рассматриваемому случаю общих начал и принципов правового регулирования отрасли права или правового института. Аналогия права применяется лишь там, где невозможно подобрать близкую, аналогичную норму. При этом следует помнить, что в правовой системе аналогия права должна применяться лишь в порядке исключения.

     В сфере правового регулирования, касающегося запрещения определенного поведения и установления санкций за те проступки, которые опасны или вредны для общества (правоохранительная деятельность), то или иное запрещенное деяние должно быть четко, полно и недвусмысленно отражено в нормативном акте. Здесь главенствует основополагающий принцип, известный еще со времен римского права: нет преступления, проступка — нет наказания и взыскания без закона. Отсутствие применения аналогии права и аналогии закона при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной ответственности — гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования, уверенности граждан в том, что они не будут привлечены к ответственности без законных на то оснований.

     При применении права в оперативно-исполнительной форме рассматриваются такие дела, которые, будучи обычным явлением в жизни общества, обязательно должны быть решены вне зависимости от того, с достаточной ли степенью полноты регулирует соответствующий вопрос правовая норма. Судья не может, например, не решить имущественного, гражданско-правового спора, являющегося нормальным, естественным явлением для нашего общества, из-за отсутствия соответствующей нормы или ее неполноты. Поэтому в Российской Федерации действует специальная норма, предусматривающая возможность в случае отсутствия нормы по спорному отношению применять закон, регулирующий сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такого закона исходить из общих начал и смысла законодательства (аналогия права) — см. ст. 6 ГК и ст. 10 ГПК Российской Федерации.

     Применение  аналогии должно основываться на законе, на конкретных нормах и общих правовых принципах, а не на субъективных оценках, мнении, усмотрении должностных лиц. Сходство анализируемых фактов и фактов, предусмотренных нормой, применяемой по аналогии, должно быть выражено в существенных, аналогичных в правовом отношении признаках. Решение по аналогии предполагает поиск нормы в первую очередь в актах той же отрасли права, а если такая норма не обнаружена, то возможно обращение к другой отрасли и законодательству в целом (субсидиарное применение).

     Важно, чтобы возможность и необходимость  применения как аналогии закона, так  и аналогии права специально предусматривались в законе.

     При применении аналогии закона следует найти самую близкую по своим основным признакам норму из всех, имеющихся в правовой системе, и решать дело в ее рамках. Особое значение имеет учет других, близких по содержанию норм, общих положений и принципов соответствующего института и отрасли права. Орган, применяющий аналогию права, должен основывать свое решение в первую очередь на общих положениях нормативных актов, определяющих цели и назначение всего комплекса норм, на принципах, сформулированных в преамбуле, в общей части акта. Во избежание нарушения законности необходимо обоснование решения дела по аналогии законодательными установлениями.

     Применение  аналогии — это не восполнение  пробела в праве, так как в  результате такого применения пробел не ликвидируется. Восполнение пробела в праве относится к прерогативе правотворческих, а не правоприменительных органов.

Заключение

     Итак, мы выяснили, что применение права  – это деятельность компетентных органов по реализации правовых норм путем вынесения индивидуально-конкретных предписаний.

     Она имеет ряд существенных признаков:

• Во-первых, применение права – это деятельность, которую могут осуществлять только органы, специально уполномоченные на это государством.
• Во-вторых, применение права носит государственно-властный характер.
• В-третьих, правоприменительная деятельность протекает в особых, установленных нормативными актами процедурах.
• В-четвертых, результатом деятельности по применению права является вынесение индивидуально-конкретных предписаний.
• В-пятых правоприменительная деятельность осуществляется на основе правовых норм.

     Три основные стадии правоприменения –  установление фактических обстоятельств  дела, определение юридической основы дела и вынесение решения по делу, имеют результатом вынесение  правоприменительного акта, главное отличие которого от нормативно-правового акта в том, что в правоприменительных актах содержатся индивидуально-конкретные предписания, а в нормативно-правовых – нормы права, то есть предписания общего характера.

     На  протяжении всей стадии происходит правовая квалификация – юридическая оценка всей совокупности фактических обстоятельств дела путем отнесения данного случая к определенной юридической норме. Суть ее состоит в том, что решается вопрос, распространяется ли применяемая норма права на данный случай, подпадает ли этот случай под ее действие.

     Правоприменение должно отвечать таким требованиям, как законность, справедливость, целесообразность и обоснованность.

     Реальная  и полная реализация правовой нормы  наступает лишь тогда, когда полностью  будут осуществляться субъективные права и исполняться юридические обязанности как элементы правоотношения, что является завершающим этапом реализации норм права путем создания (изменения, прекращения) правоотношений. Для господства законности недостаточно только заключения договора, подачи заявления, жалобы, принятия индивидуальных правовых актов, а необходима большая организаторская работа по реальному осуществлению содержания создаваемых правоотношений. 

Список  литературы

1. Конституция Российской Федерации.
2. Алексеев С.С. Государство и право. Москва, 1993
3. Боннер А.Т. Законность и справедливость в правоприменительной деятельности. М. 1992 г.
4. Боннер А.Т. Установление истины в правосудии и социально – правовая оценка фактов.//Советское государство и право. 1990 г. № 1.
5. Венгеров А.В. Теория государства и права. – М., 1998.
6. Ершов В.В. Индивидуальное судебное регулирование.// Правоведение 1986 г. №6.
7. Карева М. П., Айзенберг А. М. Правовые нормы и правоотношения, М., 1979.
8. Карташов В.Н. Юридическая деятельность: понятие, структура, ценность. Саратов, 1989 г.
9. Комаров С.А. Общая теория государства и права. М. 1996 г.
10. Лазарев В.В. Липень С.В. Теория государства и права. М., 1998 г.
11. Лунев А. Е., Студеникин С. С., Ямпольская Ц. А. Законность в государственном управлении, Юрист, 1988.
12. Маликов М.Ф. Проблемы реализации права. Иркутск, 1988 г.
13. Мотовиловкер Е.А. Теория регулятивного и охранительного права. Воронеж, 1990.
14. Нормы советского права. Проблемы истории. Саратов. 1987.
15. Общая теория государства и права/Под редакцией В.В. Лазарева М., 1996 г
16. Общая теория права/Под ред. Пиголкина А. С. М., 1996.
17. Подходы к решению проблем законотворчества и правоприменения. Омск 1995 г.
18. Протасов В.Н. Теория государства и права. Проблемы теории государства и права. Вопросы и ответы. – М., 1999.
19. Рыбушкин Н.Н. Запрещающие нормы в советском праве. Казань. 1990.
20. Сырых В.М. Теория государства и права. М., 1998.
21. Черданцев А.Ф. Теория государства и права. – М., 2001.
22. Чернобель Г.Т. Структура норм права и механизм их действия//Правоведение. 1983, № 6.
23. Юсупов В.А. Правоприменительная деятельность органов управления. М., 1979.

1. Сиволдаев И. Благо народа - высший закон. // Граждановедение. №3, 27 января 2000г.
2. Ибраева А.С. Лекции по правоведению. - Изд-во Казахского национального университета им. аль - Фараби, 1998г.
3. Теория государства и права / Под ред. проф. В.В. Лазарева. - М.:, Новый 
   юрист. 1997г.
4. Алексеев С. С. Право. Азбука. Теория. Философия. Опыт комплексного 
   исследования, т.1 - М.: Издательская группа НОРМА - ИНФРА, 1998г.
5. Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. М.Н. Марченко. - М.: 
   Зерцало, ТЕИС, 1996г.
6. Основы государства и права. Учебное пособие. Под общей редакцией 
   С.А. Комарова. М.: Манускрипт, Русь-90, 1996г.
7. Общая теория права и государства. / Под ред.  В.В.Лазарева. - М.: 
   Юристь, 2000г.
8. Теория государства и права. / Под ред. М.М.Рассолова, В.О.Лучина, 
   Б.С.Эбзеева. - М: ЮНИТИ-ДАНА, 2000 г.
9. Эффективность правовых норм/ В. Н. Кудрявцев, В. И. Никитинский, И. С. Самощенко, В. В. Глазырин. М., 1980. С. 23-24.
10. Фаткуллин Ф. И. Проблемы теории государства и права. Казань, 1987. С. 318.
11. Пашков А. С, Чечот Д. М. Эффективность правового регулирования и методы ее выявления// Сов. государство и право. 1965. № 8. С. 3.
12. Лейст О. Э. Сущность права. М., 2002. С. 93.
13. Проблемы эффективности работы управленческих органов / Под ред. Ю. А. Тихомирова. М.₍ 1973. С. 44; Эффективность правовых норм. С. 22; и др.
14. Хутыз М. X., Сергейко П. И. Энциклопедия права. М., 1995. С. 36.
15. Фаткуллин Ф. Я. Проблемы теории государства и права. С. 318-319.
16. Эффективность действия правовых норм /А. С. Пашков, Л. С. Явич, Л. И. Спиридонов и др.
17. Лунеев В. В. Эффективность борьбы с преступностью и ее отдельными видами в современной России // Государство и право. 2003. № 7. С. 106.
18. Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 71.
19. Явич Л. С. Проблемы правового регулирования советских общественных отношений. М., 1961. С. 13.
20. Проблемы общей теории права и государства/ Под ред. В. С. Нерсесянца. М., 2002. С. 503-504.
21. Казимирчук В. П. Социальный механизм действия права // Сов. государство и право. 1970. № 10. С. 37. Казимирчук В. П. Социальный механизм действия права // Сов. государство и право. 1970. № 10. С. 37.
22. Савельева Е.М. Проблемы совершенствования законодательной деятельности в России на федеральном уровне// Государство и право.2001.№ 9.
23. Илларионова Т. И. О категории эффективности гражданско-правовых норм // Гражданское право, эффективность и качество. Свердловск, 1977. С. 76.
24. Эффективность гражданского законодательства / Под ред. В. П. Грибанова. С. 9. [18] Эффективность правовых норм. С. 55—56.
25. Пашков А. С, Чечот Д. М. Эффективность правового регулирования и методы ее выявления. С. 3.
26. Шаргородский М. Д. Наказание, его цели и эффективность. Л., 1973.С. 57.
27. Магницкая Е.В., Евстигнеев Е.Н. «Правоведение», М.:ИНФРА, -2001.С245.
28. Радько Т.Н. «Теория государства и права» М.:ЮНИТИ-ДАНА, -2004.С576.
29. «Общая теория государства и права», под ред. С.А. Комарова, СПб.:Питер, 2006, С512.
30. Бошно С.В. «Правоведение».- М.:Эксмо, 2004, С432.
31. Марченко М.Н. «Проблема теории государства и права».- М.:ТК Велби, Изд-во Проспект, 2006, С768.
32. «Правоведение: Учебник для неюридических вузов», под ред. О.Е. Кутафина, М.: Юристъ, 2005
33. Конституция РФ 1993г.