Источники (форма) права

    Постоянность  соблюдения. Это необходимое условие для того, чтобы обычай как правило, как модель поведения в конкретной ситуации не исчез, поскольку он сохраняется, как правило, только в сознании народа и нигде не записан.

    Обычай  имеет, как правило, локальный характер, т. е. применяется в рамках сравнительно небольших групп людей или на сравнительно небольшой территории. Он часто тесно связан с религией. В Индии, например, обычное право входит в структуру индусского права.

    Обычай  признается государством путем восприятия его судебной или административной практикой. Но если содержание обычной нормы находит свое выражение в нормативных актах, в этом случае источником права будет являться уже не обычай, а нормативный акт.

    Совокупность  обычаев, если их значительное количество, называют обычным правом. Обычное  право – система правовых норм, основывающихся на обычае, регулирующая общественные отношения в данном государстве, в определенной местности либо для данной этнической или социальной группы.

    «Обычай – основная форма регулирования  поведения в государстве. Огромное значение как источника права ему отводилось в древних государствах и при феодализме. Первые правовые памятники состояли главным образом из обычаев. С развитием правотворческой деятельности государства обычное право в значительной части поглощается писаным, положительным правом»¹⁷.

    Советская правовая доктрина относилась к правовому обычаю отрицательно. Это и понятно – для становления и закрепления обычного права требуется значительное время, а новое социалистическое общество, возникшее после революции 1917 года, в соответствии с господствовавшими представлениями принципиально и качественно отличается от строя, который существовал ранее.¹⁸

    В настоящее время обычай находит  достаточно широкое применение при  регулировании общественных отношений  в государствах Азии, Африки, Океании. В развитых государствах обычай играет второстепенную роль по сравнению с другими источниками права – нормативным актом и судебной практикой. Обычай понимается прежде всего как норма, дополняющая закон в тех случаях, когда соответствующее предписание в законе вообще отсутствует или оно недостаточно полно. Однако, например, в современной Франции или ФРГ в сфере гражданского и торгового права не исключается применение обычая не только в дополнение, но и против закона.

    В законодательстве может содержаться  отсылка к обычному праву, может ее и не быть.

    Примыкают к обычаям и так называемые деловые обыкновения – негласные правила поведения, сложившиеся на основе постоянного и единообразного их применения в практической деятельности государственных органов, коммерческих и некоммерческих негосударственных организаций, закрепляющие прежде всего, определенный порядок ведения дел. Они в большинстве случаев также имеют локальный характер, т. е. распространяются на одну или несколько организаций, либо только на определенный род деятельности.

    Четкого отграничения обыкновений от обычаев  провести не удается, тем более что  в законодательстве эти понятия  не различаются, а в отдельных  странах используются как взаимозаменяемые.

    Не  следует спешить с принятыми  в теории государства и права  однозначными выводами относительно крайне ограниченной сферы применения правовых обычаев в качестве источников права. Как отмечается в изданиях последних лет, в современной правовой науке отсутствует единое понимание обычая как источника права; к тому же этот вопрос никогда не изучался должным образом.¹⁹  

    2.3. Судебный прецедент 

    Судебная  практика представляет собой деятельность судов по применению законодательства при рассмотрении судебных дел (гражданских, уголовных, трудовых, семейных и т. д.). И в этой практической деятельности судебных органов также вырабатываются нормы права, которые могут действовать наряду с правом, содержащимся в нормативных актах, могут дополнять его. Таким образом, и судебная практика является источником права. Когда говорят о судебной практике как об источнике права, используют термин «прецедент».

    Судебный  прецедент – это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных  дел, либо служащее примерным образцом толкования закона (прецедент толкования). Для судебного прецедента как источника права характерны казуистичность, множественность, противоречивость, гибкость.

    Козуистичность. Прецедент всегда максимально конкретен, максимально приближен к фактической ситуации, поскольку он вырабатывается на основе решения конкретных, единичных случаев, казусов.

    Множественность. Существует достаточно большое количество инстанций, которые могут создавать прецеденты. Данное обстоятельство вместе со значительной продолжительностью действия последних (десятки, а иногда и сотни лет) обуславливает огромный объем прецедентного права.

    Противоречивость  и гибкость. Ранее было отмечено, что даже среди нормативных актов, издаваемых одним государственным органом, иногда встречаются несогласованности и противоречия. Тем более не удивительно, что решения разных судебных инстанций по сходным делам могут очень значительно отличаться друг от друга. Это определяет гибкость судебного прецедента как источника права. Во многих случаях существует возможность выбора одного варианта решения дела, одного прецедента из нескольких. Писаное право такого широкого простора выбора не предоставляет. Впрочем, в противоположность гибкости иногда указывается как на недостатки прецедентного права его жесткость, связанность судей когда-то вынесенными решениями сходных дел, невозможность отступить от них даже в ущерб справедливости и целесообразности.

    «Судебный прецедент – древний источник права, и его значение неодинаково  в различные периоды истории  человечества в различных странах. Он широко использовался в государствах Древнего мира, в средние века. Так, в Древнем Риме решения преторов и других магистратов признавались обязательными при рассмотрении аналогичных дел»²⁰. Вообще многие институты римского права сложились на базе судебных прецедентов. В настоящее время в странах с англосаксонской системой права (Великобритания, США, Канада, Австралия и др.) судебный прецедент является одним из основных источников права. В странах континентальной (или романо-германской) системы права на рубеже ХVIII-ХIХ веков основным источником права был провозглашен нормативный акт (закон). Однако с конца XIX века и до наших дней значение судебной практики как вспомогательного источника права не уменьшается, а в последнее время она играет все более важную роль в право-применительной деятельности. В отдельных странах такое положение судебной практики закреплено в законодательстве.

    Судебная практика официально в качестве источника права не признана, однако она является неофициальным источником права. Эта позиция исходит из того, что право, содержащееся в нормативных актах, оставляет много неясных вопросов, окончательно не регулирует общественные отношения. Эта точка зрения достаточно аргументирована не только в зарубежных, но и в отечественных научных исследованиях: и до 1917 года, и советского периода, и современных.²¹

    Вывод о том, что судебная практика может  выступать в качестве источника  права, находит свое подтверждение  в действительности. Так, нижестоящие  судебные инстанции следят за деятельностью  вышестоящих судебных инстанций и стараются следовать ей при разрешении аналогичных дел, поскольку в противном случае их приговоры и решения могут быть отменены вышестоящими в кассационном или надзорном порядке. В конечном счете все ориентируются на разрешение конкретных дел высшей судебной инстанцией. 

    2.4. Договоры нормативного содержания

    Нормативный договор – это соглашение двух или более сторон, в результате которого устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права.

    Основная  характеристика нормативного договора как источника права заключается в том, что он представляет собой добровольное волеизъявление сторон. В отличие от нормативного акта, который является актом одностороннего волеизъявления, здесь обязателен элемент добровольности в принятии на себя обязанности следовать установленным правовым нормам. Но после того, как стороны заключили договор, они обязаны подчиняться содержащимся в нем правовым нормам. Одностороннее невыполнение влечет соответствующее наказание. В отличие от обычая, который складывается исторически, нормативный договор представляет собой акт волеизъявления людей, акт их сознательного поведения.

    Нормативные договоры имеют широкое распространение  в международном (здесь это вообще основной источник права), конституционном, гражданском, трудовом и некоторых других отраслях права. Они могут называться по-разному: «контракт», «соглашение», «договоренность» и т. д., но главное – данный документ должен содержать нормы права. 

    2.5. Религиозные тексты

    Священные книги как источник права прежде всего имеют широкое распространение в мусульманских странах, многие из которых представляют собой теократические государства. Главными источниками мусульманского права считаются Коран и Сунна.

    Коран – священная книга ислама. По мусульманским поверьям считается, что Коран – это речь самого бога, с которой он обратился к пророку Мухаммаду на чистейшем арабском языке. Сунна – сборник преданий (хадисов) о жизни пророка Мухаммада. В случае, если предписания Корана или Сунны оказываются слишком общими или в них существует пробел относительно правил поведения в данной конкретной ситуации, то поиск таких правил осуществляется с помощью толкования Корана или Сунны. Такое толкование имеют право давать только специальные мусульманские правоведы. Как и мнения ученых-юристов религиозные тексты в правовой системе источником права не являются. 

    2.6. Правовая доктрина 

    Широкое распространение получило в последние  годы понятие «правовая доктрина», оно является сравнительно новым  в отечественной юриспруденции  Однако это не означает, что понятие «правовой доктрины» является абсолютно новым в правовой науке. 

    Юридическая наука и практика дореволюционного периода под понятием «правовой  доктрины», чаще просто «доктрины» без  прямого указания на ее правовое начало, но в правовом контексте, преимущественно понимала научные представления о том или ином правовом явлении. Именно в таком значении можно встретить данное понятие в трудах таких известных авторов как А.С. Алексеева, Д.Д. Гримма, П.И. Новгородцева, Л.И. Петражицкого Г.Ф.Шершеневича и др.

    Представляется  наиболее вероятным, что понятие  «доктрина» было заимствовано из западной науки не как специальный юридический  термин, но как общенаучное понятие, обозначающее систему взглядов в  отношении какого-либо предмета или  явления. Довольно часто понятие доктрина в дореволюционной литературе употребляется по отношению к чуждым, западным, главным образом, идеологическим заимствованиям²².   

    Именно  в этот период в отечественной  правовой науке появляется смешение понятий «доктрина», «концепция», «теория».

    Советская юриспруденция во многом продолжала традиции дореволюционных юристов  в использовании понятия правовой (юридической) доктрины в качестве научных  представлений о том или ином явлении правовой жизни. Советская  правовая наука впервые вводит в понятийный аппарат отечественной юриспруденции понятие «правовой доктрины» в новом для него значении – источника права. Появление такого значения этого термина явилось результатом сравнительно-правовых исследований, главным образом, стран англосаксонской правовой семьи. По объективным причинам, связанным с общим идеологическим фоном, слабостью судебной системы в указанный период, правовая доктрина не приобретала значения источника советского права²³.

    В западных странах понятие доктрины получило в этот период широкое распространение. Так, Е.В. Тарибо отмечает широкое распространение этого понятия в политико-правовом лексиконе США²⁴.

    Значительные  преобразования привело к использованию  термина «доктрина» как в качестве наименование и формы правовых актов.

    Понятие правовой доктрины все чаще применяется в отношении судебного (негативного) правотворчества. В цивилистике появляются работы, направленные на формулирование судебных доктрин исходя из существующей судебной практики²⁵. Появление в современной науке исследований, связанных с правовыми доктринами, на наш взгляд, свидетельствует, во-первых, о восприятии зарубежного опыта, во-вторых, о возрастании значения такого источника права как судебный прецедент.