Характеристика типов понимания права

В целом, естественное - неписаное право возникает из человеческой природы, из нравственных всеобщих принципов и представляет собой систему неотчуждаемых прав и свобод личности, а также основополагающих нравственных идей, лежащих в основе социального устройства (свобода, равенство, безопасность, собственность, семья и т.д.). Такое право вечно, неизменно, так как присуще человеку от рождения и является высшим, истинным и подлинным правом. Охрану такого права должно осуществлять государство.

2.2. Позитивистские типы понимания права

Исторически первым и наиболее развитым направлением позитивистской юриспруденции является легистский подход к пониманию права, трактующий право как предписанное публичной властью общеобязательное правило поведения, обеспеченное политиковластным принуждением. Иногда такой подход называют формально-догматическим, поскольку всю теорию права он по сути дела ограничивает догмой позитивного права (то есть описанием, обобщением, классификацией и систематизацией законодательства). Очень часто рассматриваемое направление обозначается в литературе как «юридический позитивизм», что представляется неверным. Ведь слово «юридический» в переводе с латыни означает «право» (ius), а позитивисты, отождествляющие право и закон, используют данное слово только в смысле «lex», то есть «закон». Следовательно, «это позитивизм не юридический, а легистский, законнический»¹⁰.

Позитивистский подход к  пониманию права берет свое начало в учении древнекитайских легистов (IV в. до н.э.), в основе которого лежало представление о тотальном административно-управленческом насилии как о наиболее эффективном средстве регулирования отношений в социуме. Зарождение легистского понимания права европейского образца относится к Раннему Средневековью, когда на базе правовых обычаев германских племен и рецепции римского права начинают создаваться первые королевские кодексы. Большой вклад в формирование и развитие формально-догматического метода внесла школа глоссаторов, которая на основе толкования источников римского права разработала методологию анализа и синтеза положительного права, позволявшую объяснять смысл отдельных законов, логически связно излагать учения о праве и систематизировать полученные знания, не выходя за рамки законных источников права. При этом «проблему соотношения права и закона, справедливости (aequitas) и позитивного права при наличии противоречий между ними глоссаторы решали в пользу официального законодательства и в этом смысле они были законниками, стоящими у истоков европейского средневекового легизма»¹¹.

В Новое время развитие легистского позитивизма связано, прежде всего, с именем английского философа и политического мыслителя Т. Гоббса (1588-1679), рассматривавшего государство (представленное им в образе библейского Левиафана) как силу, господствующую над человеком, и трактовавшего право как приказ суверена. Следующей заметной вехой на пути формирования позитивистской юриспруденции стали труды английского юриста Д. Остина (1790-1859), который считал, что право — это «правила, предназначенные для управления поведением одного разумного человека со стороны другого разумного человека, обладающего властью над первым»3, и выраженные в форме команды, приказа, повеления. Под правом он понимал позитивное право, то есть право, установленное политически господствующими людьми и «существующее благодаря занимаемому положению (law existing by pozition)». Задачу легистской теории права Д. Остин и его последователи видели в юридико-догматическом анализе основных правовых категорий, поэтому данное направление получило также название «аналитической юриспруденции» или «аналитической теории права». Особенности английской правовой системы прецедентного права, в рамках которой законы играют вспомогательную роль, предопределили и специфику сформировавшегося здесь направления легистского позитивизма, которое называют «позитивизмом решений» в отличие от «позитивизма законов», получившего распространение в странах континентальной Европы, относящихся к романо-германской правовой семье.

Основоположником другой разновидности легистской юриспруденции — юриспруденции интересов — является немецкий юрист Р. Иеринг (1818-1892). Юриспруденция интересов связывает процесс познания права не с анализом законодательных текстов, а с изучением социальных интересов и целей социального развития, лежащих в основе тех или иных законодательных решений. Предназначение права Р. Иеринг видел в обеспечении общих интересов против агрессивного, угрожающего общему началу частного интереса. В этом смысле он определял право как защищенные государством интересы. В учении Р.Иеринга социологическая трактовка процесса формирования права как результата борьбы различных интересов в обществе сочеталась с позитивистским подходом к праву как совокупности принудительных норм, установленных государством, которое и решает, какой из интересов взять под свою защиту. Таким образом, защищенный интерес по Р.Иерингу — это интерес, который защищается государством путем закрепления его в законодательстве и реализация которого обеспечивается принудительной силой государства. В этом смысле концепция права Р. Иеринга при всей своей внешней социологичности не выходит за рамки легистского правопонимания. Однако глубокое понимание правообразующего значения социальных интересов, борьба которых является главным источником правового развития, позволило ему существенно расширить границы юридико-позитивистского подхода. «Право, — писал он, — есть непрерывная работа, притом не одной только власти, но всего народа. Вся жизнь права, взятая в ее целом, являет перед нами такое зрелище неустанного напряжения и труда со стороны всей нации, какое представляет деятельность последней в области экономического и духовного производства. Всякое отдельное лицо, которому приходит нужда отстаивать свое право, имеет свою долю участия в этой национальной работе, по мере своих сил способствует осуществлению на земле идеи права»¹².

В отличие от юриспруденции  интересов, в рамках которой ле- гизм сочетается с элементами социологического подхода, юриспруденция понятий (формально-догматическая юриспруденция) основана на чисто легистском типе правопонимания. Как отмечает Г. В. Мальцев, в юриспруденции понятий «законнический позитивизм достигает своего апогея. Именно здесь право полностью отождествляется с законом, а сам закон трактуется абсолютно формально»¹³. Для данного типа правопонимания характерно стремление очистить норму закона от каких-либо связей с ее социальным контекстом.

Формирование легистского позитивизма как самостоятельного научного направления в рамках европейской правовой мысли было обусловлено, с одной стороны, потребностями промышленного развития Европы, требовавшего создания системы четких, внутренне непротиворечивых и обеспеченных государственным принуждением нормативных регуляторов, а с другой — укреплением абсолютизма, нуждавшегося в легитимации процессов централизации власти. Подобные ожидания социальной практики стимулировали теоретическое обособление и последующее широкое распространение легистского типа правопонимания, ориентированного на прагматический, инструменталистский подход к праву как к средству решения тех или иных внеправовых задач.

Легистско-позитивистская юриспруденция внесла значительный вклад в развитие догмы права и систематизацию действующего законодательства. Взлету влияния этого направления на юридическую науку и практику к ХШ в. в странах Европы во многом способствовали процессы кодификации действующего законодательства. «Расчистив» юриспруденцию от теоретических неопределенностей естественно-правового подхода, позитивизм, опирающийся на ресурсы государственного принуждения, способствовал укреплению законности, что в целом отвечало потребностям экономического развития эпохи модерна. Однако само по себе укрепление законности, не обеспеченное гарантиями правового качества законов — такие гарантии и не вписываются в позитивистскую парадигму, — не могло создать надлежащих условий для раскрепощения творческой активности людей. Другим существенным недостатком этого подхода является то обстоятельство, что отрицание сущностных и ценностных аспектов права как особого социального явления лишает его возможности дать теоретическую оценку законодательной и правоприменительной практики. Подчеркивая научную беспомощность легистского подхода в этом вопросе, известный российский (а затем французский) социолог права Г. Д. Гурвич, в частности, отмечал, что «декрет Калигулы, назначившего своего коня римским сенатором, согласно данной концепции не может быть отграничен от любого другого юридического явления»¹⁴. Игнорирование легизмом сущности и связанной с ней имманентной ценности (самоценности) права позволяло освящать словом «право» любой приказ суверенной власти. Показательно, что легистско-позитивистское направление в юриспруденции, зародившееся во времена становления в Европе абсолютных монархий, достигло своего наибольшего влияния в тоталитарных режимах ХХ в.

Правда, в ХХ в. позитивисты  стремились уйти от слишком откровенной и уязвимой для критики формулы Т. Гоббса и Д. Остина, согласно которой право — это всего лишь приказ суверена. Так, выдающийся австрийский неопозитивист Г. Кельзен (1881 -1973) трактовал право как иерархически выстроенную систему норм, восходящую в конечном итоге к так называемой основной норме, которая является не позитивной, а некоей мыслимой нормой, выступающей в реальности предпосылкой правопорядка. Многие представители неопозитивистской аналитической юриспруденции пытаются избежать крайности кельзеновского подхода, стремившегося очистить право от всего неправового и трактовавшего право исключительно как сферу должного, а не сущего.

Неопозитивистские концепции  нередко относят к так называемому узконормативному или просто нормативному подходу к праву.

«Отдельные нормы позитивного права, — пишет В. С. Нерсесянц, — обладают юридической силой и являются юридически (а не чисто логически) должными не по трансцендентально-логическим, а по позитивно-правовым основаниям и характеристикам... Если бы такими специфическими нормативно-правовыми свойствами и характеристиками не обладало в целом само право..., то вообще нельзя было бы говорить и об отдельных юридически должных (официально обязательных) нормах права как элементах системы права в целом. Ведь не право в целом как система норм получает свое специфическое нормативно-правовое значение и силу от отдельной нормы права, а наоборот»¹⁵. Что касается Г. Кельзена и Г. Харда, то они как раз ищут основание нормативности права не в самом позитивном праве, а в некой логически постулируемой «основной норме», которая не является нормой позитивного права, либо в высшем правиле признания. Таким образом, в концепциях неопозитивистов, которые обычно принято называть нормативистскими, нормативность как раз не является имманентным свойством самого права, а привносится в него извне.

В наши дни позиции классического  позитивизма, дискредитированного чудовищным опытом тоталитарного насилия, которое в ХХ в. осуществлялось в рамках неправовых режимов законности, существенно пошатнулись.

Подводя итоги краткого обзора позиций, относящихся к легистскому типу правопонимания, можно сказать, что сутью этого подхода является отрицание сущностной специфики права как особого социального явления, обладающего самостоятельной социальной ценностью, отождествление права с произвольным предписанием публичной власти, отсутствие критериев отличия права от произвола, признание в качестве главного признака права его производного от государства принудительного характера, трактовка права как инструмента в руках государства.

2.3. Социологические  типы понимания права

Социологическая концепция  права сложилась в начале XX в. в Европе. Ее основными представителями являлись: Е. Эрлих, Р. Паунд, Д. Фрэнк, С. Муромцев, Г. Канторович и др.

Социологический подход к  правопониманию не следует смешивать с социологией права как самостоятельным направлением междисциплинарных юридико-социологических исследований, поскольку изучение права на базе объединения познавательных ресурсов юриспруденции и социологии может осуществляться с позиций разных типов правопонимания¹⁶.

У истоков социологического типа правопонимания стоит немецкая историческая школа права, представители которой — Г. Гуго (1764-1844), Ф. К. Савиньи (1779-1861), Г. Ф. Пухта (1798-1846) и др. — делали акцент на том, что право создается не произволом законодателя, а постепенно вырастает из народных обычаев, обусловленных так называемым «народным духом». Историческая школа отрицала универсальный характер права, рассматривая право как продукт эволюционного развития национальной истории. Придавая важное значение изучению исторической обусловленности обычая как основного источника права, историческая школа сближалась с социологическим подходом к праву, поскольку «проводила различие между властно установленным правом и живым народным правом»¹⁷.

Однако с точки зрения своих идеологических ориентаций историческая школа существенно отличалась от близкого ей в методологическом плане социологического подхода. Если социологическое направление правопонимания в значительной мере выросло из критики позитивного права и противодействия засилью поддерживаемого официальной властью легистского подхода, то историческая школа, напротив, оправдывала позитивное право, доказывая, что оно носит не произвольный характер, а объективно обусловлено так называемым народным духом и «произрастает из глубин народного сознания». Основным объектом критики со стороны представителей исторической школы была классическая естественно-правовая доктрина. «Если естественно-правовые теории по своим методам были рационалистическими, — писал И. А. Покровский, — то историческая школа явилась носительницей позитивизма. Все то, что провозглашалось за требования абсолютного разума, есть, по мнению ее представителей, не что иное, как лишь субъективное мечтание отдельных умов. Вследствие этого всякие рассуждения на эту тему, всякие попытки обсуждения правовых норм, с точки зрения таких или иных идеалов справедливости, были объявлены делом ненаучным, выходящим за границы юриспруденции как таковой»¹⁸.

Формирование и развитие социологического правопонимания в значительной мере явилось реакцией на недостатки легистского подхода к праву, прочно утвердившегося к этому времени в юридической теории и практике. И хотя с точки зрения методологии исследования социологическое правопонимание, так же как и легизм, оставалось в рамках позитивистского подхода, ограничивая сферу своего научного интереса лишь уровнем эмпирического анализа, право толковалось им уже не как система нормативных предписаний государственной власти, а как факт социальной жизни, как специфическое социальное явление, стихийно возникающее в результате процессов социальной саморегуляции. В зависимости от особенностей той или иной концепции социологического правопонимания это могли быть фактические нормы, определяющие внутренний порядок человеческих союзов («живое право» Е. Эрлиха), представления о «живом праве», сложившиеся в правосознании судейского корпуса (Р. Паунд), социальный институт (К. Ллевеллин), форма интеграции различных сообществ, основанная на «социальной власти» («социальное право» Ж. Гурвича), юридически защищенный порядок общественных отношений (С. А. Муромцев), форма разграничения социальных интересов (Н. М. Коркунов) и т. п.

Начало формирования социологического правопонимания было положено концепцией «живого права» Е. Эрлиха (1862-1922), получившей обоснование в его работе «Основы социологии права» (1913). Это «живое право», которое автор определял как внутренний порядок человеческих союзов (государства, семьи, корпорации и т. п.), трактовалось им как результат спонтанного процесса правообразования в обществе, а также в деятельности представителей государственной власти (судебного корпуса и представителей администрации). Е. Эрлихом была сформулирована основная идея социологического типа правопонимания, суть которой заключается в том, что правом являются не писаные нормы законов, а нормы, реально действующие в социальной практике (то есть законодательные нормы, получившие реализацию в правоотношениях, либо фактически сложившиеся на практике нормы, доказавшие свою регулятивную эффективность).

Противники концепции  «живого права» критиковали Е. Эрлиха за размыв законности и недооценку роли и значения в жизни общества законотворческой деятельности государства.

В рамках романо-германской правовой семьи социологический  подход к пониманию права получил  иную направленность: акцент здесь  делается не на личности судьи, творящего  право под влиянием воздействующих на него социальных факторов, а на объективной  природе права как особого  социального института, на обусловленности права социальными потребностями, на социальной практике как источнике правового развития и т. п. Наиболее влиятельное направление социологического понимания права в континентальной Европе связывает истоки права с потребностью людей в социальной солидарности. Идеи социальной солидарности как основы человеческого общежития, заложенные О. Контом и Э. Дюркгеймом, получили юридико-социологическую интерпретацию и развитие в работах целой плеяды известных юристов. Выступая против либерального индивидуализма, с одной стороны, и коммунистического эгалитаризма — с другой, солидаристы сумели занять важную нишу в системе европейской социально-политической мысли и обозначили тот вектор политико-правового развития, который впоследствии привел к формированию современного социального правового государства.