Формы(источники)права

  Говоря о соотношении  прецедента и закона, следует  учитывать, по меньшей мере, три фактора. Во-первых, утрату прецедентом со второй половины XIX в. своего верховенства в правовой системе. Во-вторых, неоднозначность «взаимоотношений» закона и прецедента, ибо приоритетом обладает и закон по отношению к прецеденту, поскольку последний может быть отменен нормой закона, и судебный прецедент по отношению к закону, что вытекает из обязанности суда толковать акты парламента.  Наконец, третий фактор - это в известном смысле надгосударственный характер общего права, действующего в большой группе англоязычных стран.

 

Прецедентное право, как  следует из вышеизложенного имеет  много достоинств, и сегодня оно используется довольно широко по следующим причинам:

1) прецедент – это результат  логики и здравого смысла, использование  которых, как правило, приводит  к адекватному и точному урегулированию  конкретного случая;

2) прецедент обладает  большой убедительностью, поскольку  аргументы в пользу принятого  решения сопровождаются большим  количеством доказательств;

3) прецедент характеризуется  значительно большим динамизмом, нежели нормативный акт: ведь  судья в своем решении способен  отразить изменения, происходящие  в жизни.

Но прецедентное право  страдает и недостатками. Вот они:

1) прецедент не имеет  того авторитета, а, следовательно,  и обязательности, которая присуща  нормативному акту;

2) прецедент допускает  возможность произвола;

3) объем действия прецедента  не определен.

Однако эти недостатки не позволяют отвергнуть прецедент  как источник права. Они лишь подчеркивают, что в использовании юридического прецедента нужно соблюдать меру.

б)Судебная и административная практика. Судебная практика в ряде стран таких как, как Франция или ФРГ  играет ведущую роль в развитии права, а доктринальные произведения зачастую являются не чем иным, как изложением судебной практики. Чтобы иметь правильное представление по данному вопросу, нужно не столько интересоваться формулировками различных авторов и доктринальными произведениями, сколько обратить внимание на другой фактор – на все увеличивающееся число различного рода сборников и справочников судебной практики. Эти сборники и справочники пишутся не для историков права или социологов и не для удовольствия их читателей: они создаются для юристов-практиков, и их роль объяснима лишь тем, что судебная практика является в прямом смысле слова источником права. Количество и качество этих сборников могут дать представление и о важности судебной практики как источника права в романо-германских правовых системах.

Судебная практика отказывается создавать  правовые нормы, так как это, по мнению судей, дело лишь законодателя и правительственных  или административных властей, уполномоченных на то законодателем. Можно ли все  же полагать, что, несмотря на столь  упорную скромность, на деле судьи  создают правовые нормы? Во всяком случае, между нормами, выработанными судебной практикой, и нормами, установленными законодателем, существует два важных различия. Первое: судебная практика действует  в рамках, установленных для права  законодателем, тогда как деятельность самого законодателя состоит именно в установлении этих рамок. Второе из различий, то, что правовая норма  – созданная судебной практикой, не имеет того авторитета, которым  обладают законодательные нормы. Она  достаточно непрочна, ее можно в  любой момент отбросить или изменить в связи с рассмотрением нового дела. Судебная практика не связана  нормами, которые она сама создала; она даже не может общим образом  сослаться на них для обоснования  принимаемого решения. Если в новом  деле судьи применяют норму, которую  они уже применяли ранее, то это  делается не потому, что она приобрела  обязательный характер; она его не имеет. Поворот в судебной практике всегда возможен, и судьи не обязаны  его обосновывать. Этот поворот не посягает на рамки права, не угрожает принципам права. Норма, созданная  судебной практикой, существует и применяется  лишь в той мере, в какой судьи (каждый судья) считают ее хорошей.

Роль, которую играет судебная практика в разных странах, отличается элементами самого различного характера. Среди  них следует упомянуть, наличие  и большее или меньшее совершенство сборников судебной практики, а также  официальный характер, которые они  могут иметь в отдельных странах. Официальные сборники судебной практики существуют сегодня во Франции, в  ФРГ, Испании, Италии, Швейцарии, Турции. Эти официальные сборники помогают нередко быстро отличить решения, заслуживающие  название судебной практики, от решений, которые было бы желательно быстрее  забыть.

В порядке исключения из общего принципа в особых случаях может быть установлена  обязанность судьи следовать  определенному прецеденту или линии, установленной прецедентами. Так  правотворческая роль судебной практики официально признана в Испании, где  существует понятие «doctrina legal». В  этой стране обжалование судебных решений  в Верховный суд допускается, согласно закону, в случае, если в  них нарушена «doctrina legal»: имеется  в виду судебная практика, основанная на ряде решений Верховного суда. В  ФРГ считается, что, если какое-то правило  подтверждено постоянной судебной практикой, оно рассматривается как норма  обычая и должно применяться судами в таковом качестве.

Наряду с судебной следует отметить и административную практику. Небольшое  отличие между ними обнаруживается лишь тогда, когда речь идет о решениях, вынесенных административными органами, которые не являются «юрисдикциями» в техническом значении этого  слова. Разбор и обжалование споров в административном порядке практически  в зависимости от страны или даже в одной стране в зависимости  от характера дела доверены или обычным  судам, или специальным (административным) судам, или несудебным органам. Практика этих специальных судов или несудебных органов может быть очень близкой  к практике обычных судов, но она  может и значительно расходиться  с ней. Подобное положение связано  с тем фактом, что административное право, хотя оно более или менее  и развито в различных странах, появилось недавно и нигде  еще до сих пор не достигло той  степени зрелости и стабильности, которая позволила бы его кодифицировать.

Говоря об административной практике, мы имеем в виду также циркуляры  и инструкции, направляемые различными администрациями своим агентам. Сами по себе эти документы имеют  лишь доктринальное значение. Исходя от органов администрации, они, тем  не менее, не носят нормативного характера  и соответственно не рассматриваются  сторонниками законодательного позитивизма  в качестве источников права.

По-видимому, вопрос о судебном прецеденте, судебной и административной  практике не имеет однозначного решения, зависит от правовой системы, этапов правового развития того или иного общества, традиций и тенденций. Однако исторически и теоретически становится несомненным, что судебный прецедент действительно являлся и является во многих обществах формой права, и как таковой изучается теорией права.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

3.2. Правовой обычай

Представления, что обычное  право - это всего лишь древняя  форма права, которая уступает место иным, более совершенным формам, являются весьма приблизительными. Обычаи и их правовая форма, которая устанавливается признанием, утверждением государством складывающихся или сложившихся отношений, которым следуют участники этих отношений только потому, что так заведено, что им следуют все, - это мощное регулятивное средство, которое сохраняет свое значение и в современных социальных условиях во многих странах.

 

Эта форма права появляется на весьма ранних этапах правового  развития, в первичных раннеклассовых городах-государствах. Она охватывает, прежде всего, семейно-брачные отношения, регулирует земле- и водопользование, имущественные отношения и т. д. Обычное право вырастает из обычаев, тех образцов поведения, которые складываются тысячелетиями и закрепляют полезный опыт человечества. Этот опыт был первоначально направлен на смягчение агрессивных начал в отношениях между родовыми общинами, а затем и соседскими общинами. Эти обычаи подкреплялись такой мощной этнокультурной сферой, что и после появления государственности сохраняли свое значение, поддерживались судебной системой, становились правовыми обычаями.

В этой связи в ряде стран  к ХХ веку появились биюридические  системы. Например, в Кении после  освобождения от английского колониального правления сохранились нормы английского статутного права в семейно-брачной сфере и действуют древние, родоплеменные обычаи, в том числе в семейно брачной сфере.

Огромную роль играло обычное  право в европейское средневековье, когда в V- XI веках именно обычаи, признаваемые королевскими и церковными судами, заменяли денежными возмещениями за вред, имевшие место ранее кровавые поединки, ритуальные испытания в виде доказательств виновности или невиновности - огнем, водой, а также многочисленные клятвы.

• Правовой обычай представляет собой санкционированное государством правило поведения, сложившееся в обществе, в результате его многократного и длительного применения.

Его следует отличать от обычая, представляющего  собой моральную норму, религиозное  правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или  административной практикой. Решение  государственного органа, в котором  применен обычай, признается соответствующим  государством и может быть принудительно  исполнено.

Характерные черты  и особенности правовых обычаев  в основном совпадают с типичными признаками неправовых обычаев с той весьма существенной разницей, что первые, будучи санкционированы государством, приобретают юридическую силу и обеспечиваются в случае их нарушения государственным принуждением. В то же время как неправовые обычаи, не обладая юридической силой и не будучи источниками права, обеспечиваются лишь общественным мнением.

По мнению Г.Ф. Шершеневича, правовой   обычай должен  отвечать следующим  требованиям:

а) содержать  в себе нормы, которые «основываются  на правовом убеждении» и проявляются «в более или менее частом применении»;

б) не противоречить  разумности;

в) не нарушать добрых нравов; и

г) «не иметь  в своем основании заблуждения».¹⁰

 

Правовой обычай как источник права имеет немало достоинств. Вот  почему он на протяжении многих веков  использовался людьми, а во многих современных африканских государствах он и сейчас является основным источником права. Среди достоинств обычая можно  назвать следующие:

1) возникновение его не  сверху, а снизу, в силу чего  он способен полнее, нежели другие  формы права, выражать волю  народа, его воззрения, потребности;

2) выражение им определенных  закономерностей, существующих в  обществе, и, как следствие, –  большая его объективность;

3) устная форма и донесение  информации простым, доступным  языком;

4) большая степень добровольности  в исполнении, поскольку обычай  основан на привычке.

Однако обычаям присущи  и существенные недостатки.

1) косность, относительная  неподвижность, тогда как современный  мир меняется очень быстро;

2) неопределенность, что является  результатом незафиксированности  в письменном виде;

3) небольшая сфера распространения,  местный характер.

 

Р. Давид различает три  вида обычаев в зависимости от их роли в правовой системе. Обычаи secundum legem (в дополнение к закону), призванные облегчить уяснение смысла тех терминов и фраз закона или судебного решения, которые употреблены в особом, отличном от общепринятого значении например, злоупотребление правом, разумная цена, разумный период времени и т. д. Такие обычаи играют: по его мнению, наиболее важную роль в правовой системе. Обычаи praeter legem (кроме закона) применяются в случае пробелов вправе. Однако прогресс законодательства и развитие судебного правотворчества весьма ограничивают сферу их действия. Также незначительна роль обычаев contra legem, или adversus legem (против закона), поскольку в случае коллизии обычая и закона предпочтение, как правило, отдается закону.  Какого же соотношение закона и обычая? Понятия, которые использует законодатель, также зачастую нуждаются в объяснении с точки зрения обычая. Нельзя, например, не прибегая к обычаю, сказать, когда поведение определенного лица ошибочно, является ли данный знак подписью, может ли правонарушитель ссылаться на смягчающие обстоятельства, является ли определенное имущество семейным сувениром, имелись ли моральные основания для получения письменного подтверждения обязательства.

 

Место обычая в системе  источников современного права отражает его эволюцию, которая в западном правоведении заключалась в переходе от полного его отрицания к  признанию обычая в качестве субсидиарного, а в настоящее время - и основного источника права, равного закону.

Например, в странах, где  торговое право обособилось в  самостоятельную, существующую параллельно  с гражданским отрасль права (Франция, ФРГ, Япония, Бразилия и т. д.), к отношениям в сфере торговли применяются, прежде всего нормы торгового права, независимо от того, являются они нормами  законодательства  и обычая. Поэтому  при возникновении спора соблюдается  следующая очередность применения источников: 1) торговые законы; 2) торговые обычаи; 3)гражданские законы.