Частное и публичное право

     Представителей  материального критерия разграничения  частного и публичного права можно, в свою очередь, разбить на две основные группы.

     При постановке вопроса, что именно регулируют нормы частного и нормы публичного права, одни ученные понимают этот вопрос в смысле: чьи интересы, блага, чью пользу имеют в виду те или иные нормы. Эта точка зрения является древнейшей попыткой разрешения вопроса, она имеет на протяжении истории развития правовой мысли весьма многочисленных сторонников. Ее придерживались еще Аристотель и Демосфен. Из римских юристов классического периода ее развил и отчетливо формулировал Ульпиан. Из представителей этой группы, непосредственных последователей Ульпиана, можно отметить К.Ф. фон Савиньи, Аренса, Меркеля, а среди русских ученных – Шершеневича.

     Против этой группы материальных теорий выдвигаются следующие возражения. Отмечается, что и нормы частого права имеют значение в деле защиты публичных интересов. Всякое право может быть сведено к публичному интересу, если взять не изолированное отношение, а всю совокупность однородных отношений, тот или иной юридический институт. «Разве такое или иное строение семьи, собственности или наследования безразлично для государства как целого, – говорит И.А.Покровский, – и, тем не менее, все это бесспорные институты гражданского права. Разве не интересы государства как целого преследует государственное управление, заключая контракт о поставке провианта или обмундирования для армии, защищающей отечество. И тем не менее, такой контракт бесспорно принадлежит к области права частного, а не публичного».¹⁴  

     Действительно, так называемые частноправовые отношения  казны или наших государственных  предприятий, имея в виду служение публичному интересу, относятся к частному праву. В этом последнем случае нормы частного права имеют непосредственное значение для защиты публичного интереса. В первом случае – в отношении отдельных частноправовых институтов мы имеем дело с отраженным значением частного права для публичных интересов.

     С другой стороны, – и нормы публичного права служат непосредственно или  отраженно интересам отдельных  частных лиц. Например, правовая организация  таких публично-правовых институтов, как суд, милиция и т.д. Эти учреждения служат интересам отдельных лиц, обращающихся к ним за помощью  и защитой, в некоторых случаях  непосредственно, в других – отражение, путем создания устойчивого правопорядка. 

     Другая  группа сторонников материального  критерия  ставит вопрос, какие интересы защищает те или иные нормы права – имущественные или личные.

     Представителям  данной теории являются Шлоссман и  Кавелин. Они предполагают, в сущности говоря, особое деление, выделяя категорию  имущественного права, охватывающую как  имущественные отношения частных  лиц, так и имущественные отношения  государства и других публично-правовых образований. Для этих ученных вместо противоположения частного и публичного права встает противоположение прав имущественных и неимущественных. Однако практическая ценность предположенного  деления более чем сомнительна. Оно объединяет материально слишком  разнородное (имущественные права  частных лиц и, например, налоговое  право) и разъединяет слишком  тесно связанное между собой (очень  во многих правоотношениях имеется  тот или иной элемент, например, в  авторском праве), чтобы выдержать  оценку с точки зрения целесообразности.  

     Другие  ученные ставят тот же вопрос в  несколько иной плоскости.: для них  частное право это то, которое  регулирует имущественные интересы отдельных частных лиц, неимущественные же интересы частных лиц отходят, по их мнению,  в область права публичного: таковы взгляды Салейля, Ваха, Эндемана и некоторых других.

     Эта группа ученых включает, следовательно, в вопрос «что регулируют» –  «чьи  и какие интересы». Таким  образом, в область публичного права  отойдет значительная часть семейного  права, чистые права личности и вообще все права не имущественного характера. Как мы видим, получится такой  же разрыв однородного правового  материала, как и в только что  разобранных теориях.

     Следует отметить, что изменяемость содержания правовых норм и отношений не позволяет  связывать определенный способ построения или регулирования юридических  отношений с жизненными отношениями  определенного содержания. Отсюда безнадежность  попыток отыскания такого материального  критерия для разграничения частного и публичного права, который бы выдержал испытание с историко-догматической  точки зрения.

2.   Формальный критерий разграничения частного и публичного права.

     Сторонники  формального критерия разграничения придерживаются также весьма существенного друг от друга отличающихся точек зрения, которые могут, однако, быть сведены к трем основным направлениям. Общей чертой всех этих теорий является то, что за основу разграничения они принимают самый способ, прием регулирования или построения тех или иных правоотношений, смотрят на то, как регулирует те или иные нормы, как строится то или иное правоотношение. В основу разделения кладется формальный критерий.

     Одна  группа представителей   формального  критерия понимают вопрос о том, как регулирует те или иные нормы, в смысле вопроса, кому предоставлена инициатива защиты права в случае его нарушения.

     Право публичное – то, которое охраняется по инициативе государственной власти, в порядке суда уголовного или  административного, а право частное  – то, которое охраняется по инициативе частного лица его обладателя, в  порядке суда гражданского.

     Родоначальником этой теории должен быть признан Иеринг, для которого в понятии (частного) субъективного права важна самозащита интереса.

     В развитом, законченном виде мы находим  эту теорию у Тона, который выставил следующий критерий для разграничения  частного и публичного права: по его  мнению, «решающим признаком являются те юридические последствия, которые  влечет за собой факт нарушения данного  права: если защита права в случае его нарушения предоставлена  самому заинтересованному лицу, его  обладателю, путем частноправового  притязания, то здесь мы имеем дело с частным правом; если же органы власти должны выступить на защиту нарушенного права, перед нами право  публичное»¹⁵. 

     В русской науке права выставленная Тоном теория инициативы защиты как  критерия разграничения частного и  публичного права нашла своего последователя  в лице профессора Муромцева, учившего, что гражданские права защищаются не иначе как по призыву частных лиц – их субъектов, напротив, в публичном праве все движение защиты исходит от воли органов власти.

     Против  теории инициативы защиты можно привести следующие возражения.

1. Теория инициативы защиты переносит критерий разграничения к моменту нарушения права, берет болезненное состояние права (правоотношения), а не правоотношение как таковое.
2. Возбуждение уголовного преследования возможно и по частному почину, так же, как и защита публичных субъективных прав граждан.
3. Нередко наиболее затруднительным является выяснение вопроса, кому же в том или ином случае предоставлена инициатива защиты: правовая норма часто не дает никаких, даже косвенных указаний для разрешения этого вопроса.

     Другие  представители формальных теорий берут  правоотношение само по себе и усматривают  различие между публичным и частным  правом в том или ином положении  субъекта в правоотношении активного  и пассивного, то есть субъекта права  и субъекта обязанности.

     Этим  путем решают вопрос о разграничении  частного и публичного права Эннекцерус, Гирке, Регельсбергер, Козак, Бирман, Бирлинг, Роген, среди русских ученых –  Е. Трубецкой, Михайловский, Кокошин  Тарановский.

       Согласно этой теории, частное  право есть совокупность правоотношений  между лицами, подчиненными стоящей  над ними власти и в этом  смысле равными друг другу.  Публичное право – совокупность  правоотношений, в которых непосредственным  или посредственным субъектом  права или обязанности является  государство, как организация,  обладающая принудительной властью¹⁶.

     Принудительная  власть, которой обладает государство, его властное положение в том  или ином правоотношении, придает  особый характер всем тем правоотношениям, где государство выступает во всеоружии своей власти и могущества и диктует свою волю другой стороне. Это и служит основанием для выделения этих отношений в особую группу, противопоставляемую правоотношениям между равностоящими субъектами.

     Следует обратить внимание на то, что для  публично-правового отношения существенно  важно не то, что субъектом в  нем является государственная власть, но именно самый характер вступления этой власти в правоотношение.

     Против  рассматриваемой теории выдвигаются  два нижеследующих возражения.

1. Существуют публично-правовые отношения между самоуправляющимися союзами и их членами. Однако субъектом права и обязанности в этих отношениях является всегда не только данный отличный от государства союз, но вместе с тем и само государство, который наделяет этот самый союз принудительной властью.
2. Государство не всегда выступает в правовой жизни как субъект принудительной власти. В некоторых случаях по соображениям практической целесообразности оно отказывается от своих преимуществ и становится в равное положение с частными лицами. Например, когда выступает в правоотношения на территории другого государства, за пределами своего территориального верховенства.

Но  оба эти возражения являются результатом  недостаточного уяснения

сущности  и значения рассматриваемой теории, главным образом недостаточного понимания ее строго формального  характера¹⁷.

     Следует отметить, что разграничение частного и публичного права, проводимое с  точки зрения формального критерия, именно благодаря устойчивости формальной стороны в праве, будет соответствовать  любому положительному праву.

     Таким образом, в основу разделения права  на частное и публичное должен быть положен формальный критерий разграничения. Это разграничение должно проводиться  в зависимости от способа построения и регулирования юридических  отношений присущего системе  частного и системе публичного права. 

2.3. Теория централизации  и децентрализации

     К только что разобранной теории положения субъекта в правоотношении близко примыкает теория централизации и децентрализации, к которой следует отнести Рудольфа Штаммлера, наметившего некоторые основные положения этой теории и, затем, профессора Петражицкого и И.А. Покровского.  Они различают публичное и частное право в зависимости от того, исходит ли юридическое регулирование из единого центра (юридическая централизация) или юридически значимые решения принимаются множеством отдельных субъектов, выражающих собственную волю и действующих по собственному разумению и инициативе (юридическая децентрализация). В первом случае мы имеем дело с областью публичного права, а во втором – частного права.

     В сфере публичного права единый центр  – государство своими нормами  определяет место и роль каждого  отдельного лица в публично-правовых связях, его права и обязанности  по отношению к государству как  целостности. Исходящие от государственной  власти указания не могут изменяться или отменяться частной волей  отдельных лиц. Издаваемые государством нормы имеют безусловный, принудительный характер, будучи императивными¹⁸. Предоставляемые публичной властью права являются вместе с тем и обязанностью, и должны осуществляться: неосуществление права есть не исполнение обязанности и квалифицируется как бездействие власти, халатность. Типичный пример – правовое регулирование военных дел государства¹⁹. Здесь все сводится к одному единственному управляющему центру, от которого только и могут исходить нормы, определяющие жизнь целого и положение каждого отдельного человека. Никакие частные соглашения не могут изменить в этом положении ни одной черточки. Все здесь подчиненно одной руководящей воле, одному командующему центру: все здесь централизовано. 

     К совершенно иному приему право прибегает  в тех областях жизненных отношений, которые относятся к праву  частному. Здесь государственная  власть, в виде общего правила, воздерживается от детального регулирования отношений; здесь она не ставит себя в положение  единственного определяющего центра, а напротив, предоставляет такое  регулирование множеству иных маленьких  центров, которые рассматриваются  в качестве некоторых единиц, в  качестве субъектов центра.