Понятие социального процесса формирования позитивного права

проанализированы,   познаны   и   отражены   в   процессе    правотворчества

государства, но реально существуют и  действуют  вне  его,  но  не  в  самой

правотворческой практике.

           Те  требования  и  потребности,  которые  обуславливают  принятие

закона и позитивного  права, следует искать не  в  самом  правотворчестве,  а

скорее в объектах и целях устанавливаемого государством позитивного права.

          Познание, анализ,  научный  подход  к  правотворчеству  несомненно

необходимы  для  правотворчества  государства.  Но   эти   важные   средства

деятельности  государства  не  следует  отождествлять  с  самим   социальным

процессом формирования  норм  права.  Государственное  правотворчество  лишь

завершает и отражает  воздействие  на  формирование  норм  права  экономики,

политики, конкретных интересов и представлений о  праве,  конкретных  условий

и  сложившегося  образа  жизни,  которые  будут  затем  закреплены  законом,

действующим позитивным правом.

           Допущенное  же  авторами  названой  книги  смешение   «познания»,

«изучения», «выявления»  социальных факторов  в  процессе  правотворчества  с

реальным существованием и влиянием социальных  процессов  жизни  общества  и

разнообразной  деятельности  государства  не  дало  возможности  раскрыть  и

выделить и  само понятие «социальный процесс  формирования  права»  в  отличие

от  его  завершающей  стадии  –   юридического   процесса   правотворчества,

непосредственно порождающего нормы действующего позитивного права.

          Таким образом, социальный процесс  формирования  позитивного  права

– это объективно складывающееся и субъективно выявляющееся в жизни  общества

и государства  взаимодействие, влияние разнообразных  социальных  факторов  на

формирование  правовых  норм;  этот   процесс,   несомненно,   смыкается   с

завершающей  стадией  –  юридически  оформленным  процессом  правотворчества

государства как  организованной деятельностью его  правотворческих органов  по

созданию либо признанию и закреплению в юридически обязательной  форме  норм

позитивного права.

          Если же весь процесс правообразования  состоит  лишь  в  познании,

изучении, правильном отражении и  закреплении  норм  права  государственными

органами  правотворчества,  хотя  бы  и  с  участием  населения,   науки   и

разнообразного  практического опыта  людей,  то  анализ  такого  формирования

права  не  может  достаточно  глубоко  и  полно  раскрыть  реальный  процесс

зарождения общественной  потребности  в  правовом  регулировании  и  выявить

разнообразные факторы, влияющие на процесс создания позитивного права  и  на

содержание его  норм. 
 
 

                      Позитивизм и естественное право. 
 
 

          В науке  термин  «право»   употребляется  чрезвычайно   широко,  как

собственно в правоведении, так  и  в  философии,  социологии,  антропологии.

Многие учёные используют его применительно к  любой доминирующей  в  обществе

нормативной  системе.  В  особенности  это   проявляется   в   сравнительном

правоведении, которое  в основном сложилось во второй половине 19 в. в  русле

юридического  позитивизма и отчасти позитивистской социологии права.

          Их методология весьма продуктивна  при  анализе  развитых  правовых

систем стран  европейской цивилизации, однако приводит к  достаточно  спорным

выводам при  обращении к  нормативным  системам  иных  цивилизаций.  Р.Дарвин

обращает на это внимание, но предпочитает не вдаваться  в  дискуссию  между,

как  он  пишет,   сторонниками   позитивизма   и   естественного   права[4].

Действительно, эта дискуссия имеет давние корни в европейском правоведении

и  приобретает  в   нём   познавательный   смысл.   Однако   европоцентризм,

свойственный  европейцам, приводит  к  тому,  что  они  склонны  использовать

привычные понятия  при исследовании иных культур. Поэтому мы пишем и  читаемо

юридическом позитивизме  в древнем Китае и там же легко находим  естественно-

правовые концепции,  изучаем  право  ислама,  индуизма,  древнее  право,  по

примеру Г. Мейна, и т. д. Собственно в  такого  рода  словоупотреблении  нет

ничего негативного, если пишущий и  читающий  понимают  степень  условности,

конвенциальности  термина права в таком контексте. Если  же  этого  понимания

нет, то мы рискуем  превратить правоведение в  нормологию,  т.  е.  учение  о

нормах.

          В европейской цивилизации право как идея  и система принципов и

норм  складывалось  в  течение  длительного  исторического  периода   –   от

античности до наших  дней.  И  хотя  процесс  этот  вряд  ли  можно  считать

завершенным, есть основания подвести некоторые итоги и показать  своеобразие

именно правовой нормативной системы. Истоки  её  лежат  в  античной  Греции,

давшей  миру  философию  права,  и  Риме,  создавшем  разработанную  систему

частного права. Собственно говоря, между Востоком и  Западом  этого  времени

можно найти  немало параллелей, связанных с тем, что государство  и  общество

ещё не обособились  и существовало убеждение  в  наличии  некоего  природного

закона (Дао –  в Китае, Логос – в Греции ). Но уже тогда  проявилась  разница

во  взглядах  на  принципы  социальной  организации.  На   Востоке   ведущим

принципом являлся  патернализм, регулировавший  поведение  неравных,  ибо  не

могут быть равными  старшие и  младшие,  высшие  и  низшие.  Однако  античный

коллектив, греческий  полис и римский сивитас,- это общение равных на  основе

общей меры для  всех.

          В связи с этим  по-разному   воспринималось  соотношение   морали  и

права позитивного.

          Восточной культуре свойственно  их противопоставление как   добра  и

зла. Закон воспринимался как нечто внешнее и навязываемое людям. Поэтому  он

либо вреден как, у Конфуция, ибо человек добр по  природе,  либо  необходим,

как у Шан  Яна, для обуздания пороков злых по природе людей.

          В античной же традиции  мораль  и  позитивное  право  объединяются

одной общей  справедливостью. Отдельные несправедливые  законы  возможны,  но

сам порядок, основанный на законах, внутренне справедлив. Жить по  закону  –

значит жить справедливо.

          Принцип равенства дополнился  принципом индивидуальной  свободы  и,

соответственно, субъективного права только в  Новое время.  Но  социальные  и

культурные предпосылки  для этого создавались в течение  всего  средневековья.

Право продолжало пониматься не столько  как  команда  властей,  сколько  как

совершенный нравственный образ жизни.

           В  новое  время  заподноевропейское  правопонимание   дополнилось

принципиально  важной  идеей   автономности   личности,   как   таковой,   и

соответственно  идеей  субъективного  права,  которой  не  существовало   на

Востоке.  Понятие  субъективного  права  не   известно   ни   китайцам,   ни

японцам[5]. Мыслители  Нового времени  источник  естественного  права  видели

уже не в универсальном  законе природы или божественном разуме,  но  в  самой

природе человека.

          Осознание  автономности  личности  произошло  в  условиях  распада

феодальных сословий и корпораций, когда индивид  освобождался  от  опеки  со

стороны коллектива  и  начала  складываться  идея  субъективного  права  как

эманации индивидуальной воли. Рост права предполагает индивида,  наделенного

личной свободой и несущего личную  ответственность.  Право,  таким  образом,

обеспечивает  солидарность  индивидуалистического,  или  открытого  общества.

Оно, по крайней  мере в идеале, призвано обеспечить  индивидуальный  и  общий

интересы.

           Именно  с  Г.  Гроция  право   начинает  выводиться   из   природы

атомизированного  индивида.  «Мать  естественного  права  есть  сама  природа

человека»[6], - постулирует  он. В сущности всем теориям естественного  права

этой эпохи  в большей или меньшей степени  свойствен  индивидуализм,  а  само

общество представлялось в виде совокупности  автономных  индивидов.  Поэтому

позитивное право  предназначалось либо  для  подавления  чрезмерного  эгоизма

людей,  как,  например,  у  Гоббса,  либо  для  расширения   и   обеспечения

индивидуальной  свободы, как, например, у Локка и  других  либералов.  Но  все

естественно-правовые  теории  объединяются  рядом  общих  черт.   Во-первых,

наличие  норм  естественного  права  отнюдь  не  отрицает  необходимости   и

ценности  норм  позитивного  права,  источником   которого   является   воля

суверена, получившего  право законодательствовать в результате  общественного

договора. Во-вторых,  естественное  право  не  столько  рассматривается  как

критерий права  позитивного, сколько выступает  в единстве с  ним.  В-третьих,

нормы естественного  права чаще всего отождествляются  с основными  принципами

частного права, естественно  рождающимися  в  отношениях  между  людьми  как

частными  лицами.  Так,  Гроций  относит  к  ним  такие   требования,   «как

воздержание от  чужого  имущества…,  возвращение  полученной  чужой  вещи  и

возмещение извлечённой  из  неё  выгоды,  обязанность  соблюдения  обещаний,

возмещение ущерба, причинённого по  нашей вине,  а также воздаяния людям

заслуженного  наказания».

          В-четвёртых, нормы естественного   и  позитивного  права   выступают

как некие рационально- этические принципы, следовать  которым  есть  веление

правового  разума.  Позитивное право,  таким образом,  получает  морально-

рациональную  легитимацию.

          Итак в Новое время общество  и государство  начинают  анализировать

как феномены, не совпадающие друг с  другом.  Причём  общество,  порождающее