Философия права

Концепция различения права  и закона.

Прежде чем  рассматривать содержание законности в различных типах уголовного процесса необходимо осветить ряд более общих вопросов. Во-первых, выявить и проанализировать различные подходы к понятию законности; во-вторых рассмотреть ее существенные признаки и уточнить определение законности в уголовном процессе; и, в-третьих, обосновать историчность содержания законности в уголовном процессе и методику исследования ее содержания, для чего сформулировать операциональное определение типа и принципов уголовного процесса. Трем данным вопросам и посвящены параграфы первой главы.

Длительное время  в отечественной правовой науке господствовала точка зрения, согласно которой законность выступала категорией, обеспечивающей практическую реализацию в реальной действительности нормативных предписаний власти. Властные предписания, будучи “... закрепленными в законах автоматически не порождают реальные отношения, ими регулируемые, а требуют определенных практических усилий... для преобразования первых во вторые. Поэтому в социалистическом обществе неукоснительно осуществляется курс на неуклонное соблюдение законов”. В рамках данного подхода существовало множество вариантов определений законности, которая понималась как принцип, метод деятельности органов государства, режим или состояние, форма государственного руководства обществом, неотъемлемый элемент демократии, основа нормативной жизни общества, важнейшее звено правовой системы, требование строго соблюдать, исполнять и применять законы.

На наш взгляд, профессор В.В. Клочков обоснованно  охарактеризовал концепции “социалистической  законности”, основывавшиеся на понимании ее как явления, сущность которого заключается в требовании государства об исполнении законов и других норм субъектами правовых отношений и (или) реализация этого требования. Такая трактовка законности характерна для авторитарного государства. Она не ставит под сомнение законность любых принятых законодателем нормативных актов, в том числе нарушающих права граждан. При таком понимании законности нет необходимости обосновывать законопроекты, не нужно анализировать законодательство “с точки зрения соответствия его потребностям правового регулирования общественных отношений”. В результате законность сводилась к “правовой дисциплине”.

Ограничение понятия  законности правовой дисциплиной было обусловлено узко нормативным пониманием права как совокупности установленных государством норм. Для политического централизма и преодоления раздробленности нормативизм в праве играет прогрессивную роль. Однако он ограничен отсутствием внимания к содержанию законов. Так, требование строгого, точного и неуклонного соблюдения и исполнения законов и основанных на них подзаконных актов всеми государственными органами, должностными лицами, организациями и гражданами не могло воспрепятствовать реализации властных предписаний, грубо нарушающих права человека. Более того, “формальное понятие законности служило теоретическим оправданием “узаконенного” произвола.”⁵, его “теоретическим фасадом”⁶. “Теория социалистической законности должна была формально-юридически обосновать и оправдать “революционное насилие”, вселить в этих революционных насильников убеждение, что все, что они делают - законно, а, следовательно, нравственно и справедливо”⁷. В литературе приводятся многочисленные примеры того, как официальные нормативные акты противоречили праву. Например, к ним относится малоизвестное Постановление ЦК ВКП(б) и СНК СССР от 17. 11. 1938 г. “ Об арестах, прокурорском надзоре и ведении следствия”, которое санкционировало применение НКВД метода физического давления⁸.

Таким образом, отсутствие внимания к правовому  содержанию законов обусловливало политическую роль понятия социалистической законности как элемента в теоретическом фундаменте тоталитарного государства.

Вместе с тем  теория уголовного процесса не может  отвергнуть какое-либо определение  понятия или категорию на том  лишь основании, что они использовалась для оправдания репрессий или в иных неблаговидных политических целях. В последнее время в литературе традиционное определение законности подвергается справедливой критике за его теоретические недостатки, обусловленные методологическим подходом с позиции понимания права как совокупности исходящих от государства норм.

Основным недостатком  самого теоретического (методологического) подхода к определению понятия  законности служила невозможность  выведения из “должного” (каковым  понималось исходящее от государства право) - “сущего”, режима реальной общественной жизни, реальности права, его осуществления в действительности. Данная проблема являлась одной из причин повышенного внимания ученых к категории законности, которая должна была обеспечить подчинение поведения должностных лиц и граждан законам-приказам. Как отмечает Г.В. Мальцев, “при позитивизме, главная работа - обеспечить педантичное и формально строгое исполнение гражданами команд, поданных с высот государственной иерархии”⁹. Такой методологический подход обусловил ряд “изъянов” в определении понятия законности.

Во-первых, понятие  законности как производной от понятия  закона не могло отразить его содержания. Более того, любая оценка закона с содержательной точки зрения всеми, кроме законодателя, исключалась.

Во-вторых, характеристика законности только как неуклонного  и точного исполнения юридических  норм по существу сводила ее исключительно  к общеобязательности, являющейся объективным свойством права . В свою очередь дублирование понятием законности общеобязательности правовых норм приравнивало законность к призывам к выполнению принимаемых решений. Известный специалист в области гражданского процесса И.М. Зайцев отметил, что традиционное понятие законности есть не что иное, как общеобязательность правовых предписаний, аксиоматичность которой делает излишним принцип законности, и предложил под последним понимать совокупность средств, обеспечивающих правильное отношение общества к действующему законодательству. Ранее аналогичную точку зрения высказывал М.А. Чельцов, предлагая включать в понятие законности средства обеспечения строжайшего и точного обеспечения законов.

В-третьих, в  общей теории права существовало некоторое противопоставление понятий  законности как принципа, системы нормативных требований и как режима, состояния. При этом отметим, что в уголовно-процессуальной науке всегда подчеркивалась тесная связь принципа и режима законности. Однако более существенен вопрос об их соотношении. Неразрешимая в рамках позитивистского подхода проблема реализации нормативных предписаний обусловливала рассмотрение режима законности в качестве следствия принципа законности. Направление исследований от “должного” к “сущему” ярко отражается в таких понятиях, как “внедрение законности”, “механизм реализации принципа законности”. Вместе с тем в определении данного понятия необходимо учитывать предварительное движение от “сущего” к “должному”, чтобы затем из принципа следовал режим или состояние¹⁰.

Следует также  отметить, что понимание права  как совокупности исходящих от государственной власти предписаний предопределяло одностороннее рассмотрение режима законности в качестве части политического режима; элемента демократии; характеристики правового режима; принципа и метода деятельности органов государства; формы государственного руководства обществом; звена правовой системы.

Узость понимания  законности находила свое выражение  и в ограничении круга субъектов, на которых распространялись ее требования. Поскольку право понималось лишь как публичное явление, постольку принцип законности распространялся только на государственные органы и должностных лиц. Обоснованная критика данной точки зрения способствовала однозначному признанию в науке положения о том, что принцип законности одинаково распространяется на всех участников уголовного процесса.

В связи с  этим представляется, что в ч.1 ст.7 Проекта УПК принцип законности сформулирован не удачно, так как  обязанность исполнения законов  возлагается только на суд, прокурора, следователя, орган дознания и дознавателя. В то же время указанная норма не распространяет соответствующую обязанность на других участников процесса. На наш взгляд, необходимо внести в редакцию анализируемой статьи соответствующие изменения.

Изложенные недостатки в определении законности и ее политическое назначение обусловили две тенденции в литературе. С одной стороны, правоведы отказываются от определения принципа законности. В литературе отмечается, что “о принципе законности остается незавершенное представление, а в системе принципов правоохранительной деятельности он не указывается”¹¹, а с другой стороны, исследователи обосновывают необходимость нового подхода и нетрадиционно определяют данный принцип.

Необходимость нового подхода к законности наметилась еще в советской юридической науке. Так, М.С. Строгович отмечал, что только справедливое применение права соответствует законности, что законы могут быть источниками нарушений законности, если они противоречат Конституции. В те же годы был сделан важный вывод о том, что элементами законности являются не только исполнение и соблюдение законов, но и демократичность их содержания (курсив наш. - К.Б.) и систематизированность законодательства. Устойчивость законности состоит в закреплении в законах всех основных правовых начал, это устойчивость правовых принципов.

В работах современных  исследователей еще более настоятельно обосновывается необходимость нового понимания законности, приобретающего первостепенное значение в условиях переходного периода. Констатируется “системный кризис законности”, потребность разработки общей теории законности¹². Актуальность проблемы обусловливает неослабевающее стремление исследователей полнее раскрыть данное понятие. Изучение современного состояния правовой науки по этому вопросу позволяет констатировать, что “на смену социалистической приходит новая, по сути, законность, которая находится в стадии становления”¹³.

Если понятие  законности как строгого исполнения и соблюдения законов односторонне и в силу указанных недостатков  устарело, то возникает вопрос о  том, что можно ли вообще отказаться от понятия законности, существует ли в нем какая либо необходимость? Для ответа на этот вопрос необходимо обратиться к функциям, к назначению понятия.

Часто законность рассматривается как сложное, многоаспектное социальное явление. В некоторых работах выделяется до восьми функций законности: правоохранительная, обеспечение прав и свобод граждан, оценочная, воспитательная, гносеологическая, мировоззренческая, коммуникативная, методологическая. Заметим, что чрезмерно широкое рассмотрение законности приводит к размыванию ее понятия, вплоть до того, что “... право, закон, правоотношение, правосознание, правотворчество, правоприменение раскрывают собственное содержание законности”¹⁴. В результате такого подхода трудно определить само понятие, в том числе определить - значит, отличить от других. Представляется плодотворным подход к категории “законность” с юридических позиций, выделение юридического назначения понятия, ее “специальных” функций.

Анализ понятия  “социалистической законности” позволяет заключить, что она препятствовала нарушению законов должностными лицами и гражданами, то есть служила критерием для надлежащего поведения лиц. Это была основная и единственная “собственно юридическая” функция. Необходимость такого критерия не вызывает возражений. Однако для характеристики поведения субъектов с точки зрения закона не нужно вводить специального понятия, так как зафиксированная в государственном акте норма права (правило поведения) и есть такой критерий. Тем не менее закон не может быть абсолютной мерой для поведения членов общества в силу различных причин. Среди них можно назвать следующие.

Во-первых, наделение  нормы официальной силой само по себе не создает ее правовых свойств  и качеств и не может быть критерием  отличия правового и неправового в силу того, что норма права обладает специфическими чертами и свойствами и без признания ее законодателем. Придание норме официальности неизбежно носит субъективный характер. Следовательно, любой закон может быть демократическим или авторитарным, устаревшим или опережающим свое время, а может быть и неправовым. Причем в практике неправовые нормативные акты - далеко не редкость. Так, в России только в 1997 году по протестам прокуроров было отменено 55 тыс. (!) незаконных нормативных актов.

Во-вторых, абстрактная  формулировка закона всегда требует  толкования к конкретным случаям. Отсюда следует неизбежность существования  пробелов, разночтений, коллизий нормативных актов. Закон бессилен при так называемых “нетипичных ситуациях правоприменения”, которые обусловлены пробельностью законодательства, одновременным осуществлением конкретизации правовых норм, правоприменением коллизионных норм, использованием в значительном объеме оценочных правовых понятий, использованием общих правоположений, значительным усмотрением правоприменителя, действием международно-правовых актов, проведением государственно-правового эксперимента, чрезвычайным положением, применением норм общественностью.

Таким образом, любой закон сам нуждается  в оценке. Законодательство, как система нормативных актов, должно характеризоваться и с формальной стороны (иерархичность, непротиворечивость и др.), и с содержательной. В связи с этим необходима юридическая категория, выполняющая функцию характеристики как поведения субъектов общественной жизни, так и нормативных актов. Мы присоединяемся к исследователям, которые этой юридической категорией считают законность и которые утверждают о том, что законность способна характеризовать сам закон с точки зрения его соответствия праву . После данного вывода исследователи неизбежно выходят за пределы позитивного (положительного) законодательства, поскольку закон не может быть критерием себя самого. Позитивное право можно критиковать только на основе чего-то непозитивного. В центре внимания оказываются “потребности правового регулирования, потребности развития общественных отношений, “объективные интересы общественного развития» , или отличающееся от закона право.

В.С. Нерсесянц  выделил два противоположных  типа правопонимания, две концепции  права, исходя из того, различаются ли право и закон: легические, где право тождественно закону; и юридические, где право имеет приоритет перед законом. В юридической концепции право понимается по времени и смыслу предшествующим и определяющим законодательство, первичным, безусловным, необходимым по отношению к официальным установлениям. Данная концепция приобретает многих сторонников как в общей теории права, так и в отраслевых науках.