Философия права

1. Institutiones. Хотя они созданы были в качестве элементарного руководства для учебных целей, однако они не стоят ниже других частей и в смысле своей юридической силы. Главным источником их послужили Институции Гая (хотя были использованы также Институции и других авторов); они дали Юстиниановским Институциям и свое внешнее деление на 4 книги и свой план (personae, res, actiones); сплошь и рядом даже самый текст взят у Гая. Каждая из 4 книг делится на титулы с особым заглавием; каждый титул в современных изданиях для удобства цитирования разделен на параграфы, причем нумерация параграфов начинается не с самого начала титула, а несколько дальше; начальная же, не нумерованная, часть титула носит название principium. Поэтому цитируются Институции так: pr. (principium) Inst. I (книга первая) 1 (титул первый); § 1 Inst. 1, 1 и т. д. Вот, напр., начало Институций— titulus Institutionum I. 1 de justitia et jure:

«Iustitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuens (principium). § 1. Iuris prudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, justi atque injusti scientia».

2. Digesta или Pandectae представляют собрание цитат из сочинений юристов, расположенных в известном систематическом порядке. Всего цитировано 39 юристов от Q. Mucius до Hermogenianus и, по исчислению самого Юстиниана, до 2000 сочинений. Являясь таким образом суммированием всей классической юридической литературы, Digesta представляют центральную часть Юстиниановского Свода, самую обширную по размерам и наиболее ценную по своему содержанию. Вся масса цитат разделена на 50 книг приблизительно по системе Digesta классических юристов, которые в свою очередь следовали системе edictum perpetuum. Каждая книга делится на большее или меньшее количество титулов с особым заглавием («De actionibus empti venditi», «Locati conducti» и т. д.); только книги 30-я, 31-ая и 32-я не имеют этого деления на титулы, ибо все оне посвящены одному вопросу и потому носят общее заглавие «de legatis» (o легатах, т. е. завещательных отказах).

Внутри каждого  титула (кроме кратких) цитаты также  расположены в известном порядке: сначала идут цитаты из сочинений, комментировавших цивильное право, т. е. в большинстве  случаев из комментариев ad Sabinum—т. наз. масса Сабина; затем следуют цитаты из сочинений ad edictum—масса эдикта, и наконец выдержки из сочинений, возникнувших на почве юридической практики (responsa и т. д.); а так как во главе сочинений этой группы стояли responsa Papiniani, то эту массу называют массой Папиньяна. Иногда в самом конце находятся еще добавочные цитаты—Appendix.

Предполагают  поэтому, что комиссия при производстве своих работ разделилась на 3 подкомиссии, распределив между собою указанным  образом просмотр сочинений. Затем сделанные каждой подкомиссией выдержки сводились воедино в общих заседаниях¹.

Каждая цитата начинается с указания автора и сочинения, из которого она взята. В современных  изданиях эти цитаты внутри каждого  титула перенумерованы, а более длинные из них разделены на параграфы (причем и здесь начало каждой цитаты стоит вне нумерации и обозначается словом рr.= principium). Поэтому, при цитировании Дигест надо указать книгу, титул, номер цитируемой выдержки и ее параграф— напр. fr. (fragmentum) или l. (lex) 1 § 2 Dig. 43 (книга) 6 (титул). Для образца приведем только что указанный titulus Digestorum 43. б, озаглавленный «Ne quid in loco sacro fiat».

1. Ulpianus libro sexagensimo octavo ad edictum (цитата взята из 68-й книги комментария Ульпиана ad edictum). Ait praetor: «In loco sacro facere inve eum imrnittere quid veto» (principium: слова претора в эдикте). § 1. Hoc interdictum de loco sacro, non de sacrario competit (здесь начинается комментарий Ульпиана). § 2. Quod ait praetor, ne quid in loco sacro fiat, non ad hoc pertinet, quod ornamenti causa fit, sed quod deformitatis vel incommodi. § 3. Sed et cura aedium locorumque sacrorum mandata est his, qui aedes sacras curant.

2. Hermogenianus libro tertio iuris epitomarum. in muris itemque portis et aliis sanctis locis aliquid facere, ex quo damnum aut incommodum irrogetur, non permittitur.

3. Paulus libro quinto sententiarum. Neque muri neque portae habitari sine permissu principis propter fortuita incendia possunt.

Создавая Digesta, компиляторы имели своей задачей не просто собрать цитаты из сочинений юристов и расположить их в известном порядке, как, напр., мы собираем литературные материалы и выписки, а сделать из них действующий Свод Законов. Между тем в сочинениях юристов они встречали и разногласия их между собой и много такого, что ко времени Юстиниана уже устарело. Компиляторы должны были поэтому сглаживать разногласия и заменять устаревшее новым. Для этого они прибегали нередко к различным изменениям в цитируемом тексте; эти изменения называются emblemata Triboniani или интерполяциями. Какими-либо внешними знаками интерполяции не отмечены, но всестороннее изучение Corpus Juris Civilis обнаружило и продолжает обнаруживать их в большом количестве: рука компиляторов деятельно прошлась по всему огромному материалу Дигест. Иногда подобные интерполяции обнаруживаются легко из сопоставления цитат, взятых у одного и того же юриста и из одного и того же сочинения, но помещенных в двух разных местах (т. н. leges geminatae), или из сопоставления цитаты в Digesta с той же самой цитатой в сохранившихся до нас памятниках до-Юстиниановского времени (fragmenta Vaticana и т. д.). Но часто переработка компиляторов может быть обнаружена только путем сложного разбора логического, лингвистического и исторического характера. Приведем для образца самые простые виды интерполяций.

Fr. 12. 3. D. 7. 1. Ulpianus libro XVII ad Sabinum. De illo Pomponius dubitat, si fugitivus, in quo meus ususfructus est, stipuletur aliquid ex re mea vel per traditionem accipiat: an per hoc ipsum, quasi utar, retineam usumfructum?

Fragmenta Vaticana § 89. De illo Pomponius dubitat, si fugitivus, in quo ususfructus meus est, stipuletur aliquid vel mancipio accipiat, an per hoc ipsum, quasi utar, retineam usumfructum.

Самое существенное изменение здесь заключается в том, что стоявшее в подлиннике у Ульпиана слово «тапсіріо» заменено в Юстиниановских Digesta выражением «per traditionem»: ко времени Юстиниана формальная сделка передачи права собственности (mancipium, mancipatio) уже отпала, вследствие чего компиляторы заменили ее безформальной traditio.

Fr. 49. 1. D. 24. 3. Paulus l. VII responsorum. Fundus aestimatus in dotem datus a creditore antecedente ex causa pignoris ablatus est.

Fragmenta Vaticana § 94: Fundus aestimatus in dotem datus a creditore antecedente ex causa fiduciae ablatus est.

Здесь по той  же причине слово «fiducia» заменено словом «pignus».

Разоблачение  интерполяций и восстановление подлинного текста классических юристов имеет  огромное значение для истории развития римского права; но как действующее право Юстиниана должно считаться не то, что юрист действительно говорил, а то, что ему вложено в уста Юстиниановскими компиляторами².

Выше было указано (§ 34), что период абсолютной монархии был в значительной степени периодом «ориентализации» римского права, причем эта ориентализация была далеко не всегда улучшением. Во многом практика римского права отступила от тех начал, которые были с таким мастерством разработаны классической юриспруденцией. Повинуясь тем же восточным, эллинистическим влияниям, подчиняясь, быть может, уже прочно установившейся практике, компиляторы, конечно, в своих интерполяциях не могли не отдать дани этим влияниям. Но при всем том уже то обстоятельство, что в основу Юстиниановского свода были положены сочинения классических юристов, обозначало для того времени бесспорное восстановление римского права, возвращение к его лучшим началам. Благодаря Дигестам, классическая литература была сохранена от полной гибели, а ее результаты от безвозвратного искажения.

3) Codex есть собрание императорских конституций; он состоит из 12 книг, причем каждая книга, как и в других частях Свода, делится на титулы с особым заглавием. Книга 1 содержит конституции, касающиеся церковного права, источников права и officia различных императорских чиновников; книги 2—8—гражданское право, книга 9—уголовное право; книги 10—12—положения о государственном управлении. Внутри титула расположены отдельные конституции в хронологическом порядке. Каждая конституция имеет в начале іnscriptio— т. е. указание имени издавшего ее императора и имени того, к кому она была адресована, а в конце subscriptio—т. е. обозначение даты, когда она была издана, причем эта дата обозначается именами бывших в то время консулов. В современных изданиях конституции внутри каждого титула перенумерованы, а более длинные разделены на параграфы. Т. обр. цитируется Кодекс, напр., так: с. (constitutio) или 1. (lех) 1. Cod. 6. 55.

Ітрр. (imperatores) Severus et Antoninus AA (augusti) Crispinae (имя лица, к которому была адресована конституция). Si fratri tuo legitima heres esse potes, centum dierum praefinitione non excluderis ad acquirendam hereditatem. PP (proposuerunt) /// non. (nonis) Nov. .(Novembr.) Antonino A. II et Geta II coss. (consulibus—т. е. дано в III ноны ноября в тот год, когда консулами были сам имп. Антонин во 2-ой раз и Гета также во 2-ой раз=205 г.).

4. Наконец, четвертую  часть Юстиниановского законодательства  составляют Новеллы. Как было указано выше, официального собрания новелл, изданных Юстинианом после Codex repetitae praelectionis, мы не имеем, но до нас дошли некоторые частные сборники их. Древнейший сборник этого рода принадлежит Константинопольскому профессору Юлиану, составлен он был около 556 г. и содержит в себе 122 новеллы Юстиниана; сборник этот обычно называется epitome Juliani. Кроме него, уже глоссаторам было известно другое собрание из 134 новелл, изданных между 535—556 гг., собрание, которому дано было имя Authenticum. Наконец, еще позже стало известно третье собрание, содержащее 168 новелл на греческом языке. В современных изданиях новеллы перенумерованы; каждая из них состоит из введения (praefatio), текста и заключения (epilogus); текст разделяется на главы (caput). Способ цитирования: Nov 118 сар. 4.

Таков общий  состав Юстиниановского Corpus Juris Civilis. Целиком—в одной рукописи он до нас не дошел, но мы имеем рукописи отдельных частей его.

Instltutiones дошли до нас во множестве рукописей, не восходящих, впрочем, далее IX века. Наиболее ценной является рукопись Туринская: в ней, кроме текста Юстиниановских Институций, мы находим глоссы, т. е. толкования к тексту, из которых некоторые восходят ко времени самого Юстиниана.

Для Дигест мы имеем прекрасную рукопись VI или начала VII века. До 1406 г. она находилась в г. Пизе, а в этом году была отнята Флоренцией, где и хранится до сих пор, почему называется Florentina. Когда в XI столетии возобновилось изучение римского права и возник большой спрос на списки Дигест, появилось большое количество рукописей, многие из которых дошли и до нас; все эти позднейшие списки носят название lectio Vulgata. Источником своим они имеют Флорентину, но есть следы пользования рядом с Флорентиной и какой-то другой рукописью, нам неизвестной. В это время, однако, Дигесты циркулируют не как нечто единое и цельное, а в виде трех разорванных частей: Digestum vetus от начала до титула «Soluto matrimonio» (D. 24.3), Infortiatum— от tit. 24.3 до 38 книги включительно и Digestum novum от 39 книги до конца. Чем вызвано такое странное разделение, неизвестно. По рассказу Одофреда, юриста XII века, оно произошло оттого, что когда Ирнерий начал в Болонье преподавать римское право на основании Corpus Juris Civilis, он сначала имел в руках только Digestum vetus и лишь позже получил остальные части Дигест³.

Рукописи Кодекса очень рано стали подвергаться различным сокращениям: выпускались греческие конституции, вычеркивались и многие латинские. Тогда же были вовсе заброшены 3 последние книги, и под именем Кодекса разумелись только первые 9 книг. Когда же эти 3 последние книги стали снова циркулировать, то еще долго носили особое заглавие Tres libri. Рукописей кодекса мы тоже имеем довольно много, так что из сопоставления их можем устранить все сокращения и выпуски и установить более или менее подлинный текст. Лучшими из рукописей признаются Веронская VIII столетия, Парижская и Дармштадтская.

Тотчас же после  изобретения книгопечатания рукописи отдельных частей Corpus заменяются печатными изданиями, причем первые из них являются простой перепечаткой циркулировавших рукописей, так что древнейшие печатные издания состоят из 5 томов: I том содержит Digestum vetus, II—Infortiatum, III—Digestum novum, IV—девять первых книг Кодекса, V—три последние книги Кодекса, Новеллы и Institutiones. Эти печатные издания воспроизводят текст с глоссами, т. е. с толкованиями средневековых ученых, которые писались на полях вокруг текста. В 1525 г. появляется первое издание одного текста без глосс, а затем Gregorius Haloander предпринял издание отдельных частей Свода, с одной стороны разделив их одну от другой, а с другой стороны—соединив вместе разорванные части каждой из них: в 1529 г. он издал Digesta и lnstitutiones, в 1530 г. Codex, в 1531 г.—Новеллы. В 1583 г. появляется полное издание Дионисия Готофреда, где в первый раз печатно всем частям вместе дается общее заглавие—Corpus Juris Civilis. Целый ряд последующих романистов работает над критикой и очисткой текста от всяких происшедших от долговременных переписок искажений. Лучшим из современных изданий Corpus является издание Моммзеновское, которому предшествовала кропотливая и в высшей степени тщательная работа маститого ученого; в этом издании Институции и Кодекс пересмотрены II. Крюгером, Дигесты самим Моммзеном, Новеллы—Schoell’ем и Kroll’ем⁴.

Естественное  право и справедливость.

С древнеримских времен сущности права имманентна справедливость, являющаяся основным принципом естественного права. Опираясь на древнегреческих мыслителей, в основном стоиков, римские юристы разработали доктрину естественного права применительно к римской социальной почве, оказав большое влияние на развитие правовой мысли последующих эпох. Согласно Цицерону, смысл справедливости «состоит в том, чтобы никто никому не вредил, если только не будет спровоцирован на это несправедливостью...». Она (справедливость) «воздает каждому свое и сохраняет равенство между ними», все люди, независимо от фактических предпосылок, подчинены этому всеобщему естественно-правовому принципу. 
Один из исследователей истории римской юриспруденции Т.Кипп отмечает, что римлянам принадлежит мысль, «постоянно возрождающаяся во все эпохи, что, кроме права, которое тот или иной народ создает для себя, т.е. кроме положительного права, существует еще право естественное, jus naturae, jus naturale. Это последнее, по их мнению, обще всем народам или даже обще людям и животным и, так сказать, врождено им от природы». Являясь основой естественного права, справедливость (aequitas) определяет содержание норм позитивного права. «Право признавалось естественным, когда в нем видели нечто всеобщее, неизменно правильное и справедливое, а сама справедливость нередко называлась естественной. Право не совпадает с aequitas, но оно должно быть как бы отражением aequitas. Оно стремится привести свое содержание в соответствие с требованиями aequitas, с этими же требованиями сообразуются при интерпретации и применении права. Aequitas служит масштабом для критики существующего права». Таким образом, согласно воззрениям римлян и римской юридической практике естественное право как бы пронизывает своими принципамидействующее право, в то же время являясь также реально действующей его составной частью, но не одной лишь теоретической конструкцией. Справедливость - конституирующий признак понятия права вообще, без которого оно не существует. В этом отношении примечательно положение юриста Павла: «Говорится, что претор высказывает право, даже если он решает несправедливо: это (слово) относится не к тому, что претор сделал, но к тому, что ему надлежало сделать». Естественное право несет в себе созидательную нагрузку в том смысле, что оно воплощается в позитивном праве и через него как необходимую форму проводит принципы и идеи справедливости. Именно римские юристы впервые широкомасштабно интегрировали в право нравственные категории. Таким образом, право и нравственность не одно и то же: право должно быть нравственным, но не нравственностью. 
Как в Средневековье, так и в Новое время современная отечественная юридическая наука и философия в поисках сущности права близки к устремлениям древних римлян. Ученые, так или иначе занимающиеся проблемами права (как это следует и из приведенных в предыдущем подразделе определений), отмечают такие непременные его признаки, как равенство, справедливость, свобода. Отсюда делаются выводы: «Где нет... принципа, там нет и права как такового» (В.С. Нерсесянц); «Несправедливый закон не есть право» (Р.3. Лившиц); «Если в действующем законодательстве недостает хотя бы одного из важнейших признаков автономии (свободы), его уже нельзя считать строго правовым» (Э.М. Соловьев). Идеально так должно быть, ибо справедливость, нравственность, равенство и т.п. -необходимые качества и свойства права. 
Здесь возникают проблемы. Можно ли считать абсолютно справедливыми существовавшие в человеческой истории и ныне существующие правовые общности, в том числе и нашу, отечественную, и, следовательно, являлись ли и являются ли они правом? По-видимому, удовлетворительно ответить на этот вопрос невозможно, ибо и в самой сравнительно совершенной правовой системе отыщутся положения, не соответствующие обозначенным принципам. Если «несправедливый закон не есть право», то и применять его несправедливо, негуманно, безнравственно. Но какой объективный критерий при этом проведет черту между нравственным и безнравственным, справедливым и несправедливым? 
Разумеется, ценность, к примеру, свободы как признака права абсолютна, но сама свобода относительна, она закономерно зависима от уровня развития культуры (в широком смысле) общества, поэтому на разных его этапах содержание свободы неодинаково (как и справедливости, равенства и т.п.). Границы этих этапов, а также социальные и политические катаклизмы внутри их, следствием которых являются метаморфозы ценностного содержания фундаментальных идей (равенства, свободы, справедливости и т.п.), воспринимаются их современниками (и последующими поколениями) неоднозначно. В результате нравственно должное в праве приобретает спорный характер и лица, применяющие закон, будут руководствоваться собственным пониманием справедливости. Выходит, что от субъективного мнения отдельных лиц будет зависеть, соблюдать ту или иную норму позитивного права (закона и т.п.) или нет. Именно этим объясняется не только необходимость существования последнего (позитивного права), но и строгое следование ему. Другое дело, что в той или иной цивилизации в условиях движения к свободе (а именно такова глобальная тенденция развития человеческого общества) общество демократизируется (с зигзагами и поворотами назад), оно все более и более усваивает фундаментальные идеи, которые проникают в право, и содержание нормативных установлений государства качественно меняется, приближаясь к общечеловеческим ценностям. Таким образом, естественное право с присущими ему фундаментальными принципами выполняет роль стандарта, критерия для оценки действующего позитивного права, одновременно являясь методом и способом его совершенствования. В этом практическое значение естественного права, его социальная ценность глобального масштаба.