История становления и развития сравнительного правоведения в персоналиях

Против исторической школы  права выступил и другой представитель  южнонемецкой школы – профессор Гейдельбергского университета К. Цахарие. Он придавал большое значение иностранному праву и кодификации, особенно Французскому гражданскому кодексу 1804 г. Наряду с французским правом Цахарие уделял внимание местным партикулярным правовым системам и римскому праву. Его основной труд назывался «Учебник французского права». В нем он рассматривал французское право на широкой историко-философской основе. Это была одна из самых известных книг века. Если в первом издании она состояла из двух томов, то во втором – уже из четырех. Книга имела большой резонанс не только в Германии, но и во Франции, и в Италии, что подтверждается ее переводами и многократными переизданиями в этих странах. Она как бы перебросила мост между немецкой и французской юридической наукой.¹⁰

При всей активизации сравнительно-исторических исследований гейдельбергской школой область их применения была ограничена правом цивилизованных народив, другими словами, правовыми системами, причислявшимися к индогерманской, или арийской, семье. Эту ограниченность стремилась преодолеть юридическая этнология, включавшая в сферу научных поисков право так называемых примитивных, или варварских, народов. Заслуга ее создания принадлежит Посту (давшему ей и название) и Колеру.

И. Колер считал, что, только интегрировав в себе юридическую  этнологию, история права может  стать действительно всеобщей. История  права цивилизованных народов и  этнология права народов нецивилизованных должны слиться воедино. Однако полученные этими объединенными науками  материалы Колер считал лишь первичными и исходными для научного сравнения  в собственном смысле слова. В  своем философском правопонимании он исходил из того, что право – это фактор и следствие цивилизации. Оно неразрывно связано с культурой и способно выполнить свое предназначение лишь тогда, когда отвечает требованиям культуры данного времени.

Еще одна заметная фигура в  становлении сравнительного правоведения в Германии второй половины XIX в. –  А. Фейербах.

Основываясь на кантианских  идеях, Фейербах выступал одновременно и против национализма исторической школы права, и против универсализма  естественно-правовой доктрины. Он широко использовал сравнительный метод  в сфере уголовного законодательства как в теоретическом, так и в практическом плане и пытался создать науку сравнительного права, которую трактовал как всеобщую историю права. По его мнению, только сравнение различных правовых систем дает возможность превратить юриспруденцию в подлинную науку, где философия, история и сравнение должны быть признаны равноправными компонентами, на основе которых развивается юридическая наука. Фейербах утверждал, что ни один народ не следует рассматривать исключительно под углом зрения его индивидуальности и соответственно право любого народа должно считаться составной частью общей панорамы.¹¹

А. Фейербах создал проект Баварского уголовного кодекса, который на протяжении XIX в. служил моделью для законодателей как в Германии, так и в других странах. Разработке этого проекта предшествовали серьезные сравнительные исследования французского и итальянского права. Крылатыми стали среди компаративистов мира слова Фейербаха: «Почему в распоряжении анатома имеется сравнительная анатомия, а юрист-ученый не имеет сравнительной юриспруденции? Богатейший источник всех открытий в любой науке – это сравнение и сопоставление...»

Таким образом, в первой половине XIX в. в Германии были сделаны значительные шаги- в развитии сравнительного правоведения

 

2.2. Французская  школа сравнительного законодательства

Если в первой половине XIX в. эпицентр сравнительного правоведения находился в Германии, то во второй половине он переместился во Францию.

Сравнительное изучение различных  правовых систем велось здесь прежде всего в практико-прикладных целях, для совершенствования национального законодательства, чем и обусловлено преобладание термина «сравнительное законодательство», подчеркивавшего прикладной характер науки.

В 1869 г. создается Общество сравнительного законодательства, сыгравшее  впоследствии значительную роль в развитии компаративистики. По мнению основателей этого Общества, его создание отвечало потребностям юристов выйти за ограниченные рамки одной законодательной системы, с тем чтобы и само законодательство в свою очередь утратило сугубо локальные черты и восприняло опыт, накопленный во всем мире. Чтобы реализовать эти цели, Общество активно искало сотрудничества с юристами других стран. Тогда же начал выходить Бюллетень Общества («Bulletin de la Societe de legislation comparee»), где публиковались исследования и статьи по зарубежному праву.

В целях ознакомления общественности с законодательными текстами Общество с 1875 г. приступило к выпуску Ежегодника зарубежного законодательства («Annuaire de legislation etrangere») и Ежегодника французского законодательства («Annuaire de legislation fran-caise»).¹² При министерстве юстиции Франции был создан Комитет иностранного законодательства, который совместно с Обществом сравнительного законодательства обеспечивал перевод на французский язык большинства иностранных кодексов и других важных законодательных актов.

Однако постепенно теоретический  уровень французской компаративистики отходит от уровня экзегезов и на пороге XX в. в ней создаются значительные теоретические конструкции. Здесь прежде всего нужно обратиться к работам Р. Салеиля.

Взгляды Р. Салейля на сравнительное право были обусловлены двумя факторами. Во-первых, Кодекс Наполеона 1804 г. к концу XIX в. существенно устарел и его «стерильное» толкование представителями школы экзегезов изжило себя. Во-вторых, значительное влияние на Р. Салейля оказало учение Р. Иеринга, и особенно тезис о том, что право непрестанно эволюционирует, приспособляясь к динамизму социальной жизни.¹³

Р. Салейль считал основной целью сравнительного права не умозрительные научные конструкции, основанные на отдельных социологических и исторических данных, а прежде всего развитие и совершенствование национального права.

Сравнительное право позволяло, таким образом, обнаружить как общность эволюции правовых систем, относящихся  к одной и той же цивилизации, так и общность решений конкретных юридических проблем, сходство конкретных правовых институтов. Сравнение давало возможность выработать общую модель, или тип, института, имеющегося во многих правовых системах, и эта модель выступала по отношению к данным системам как некая законодательная  модель. Р. Салейль писал: «Сравнительное право стремится путем сопоставления различных систем законодательства, его функционирования и достигнутых результатов выработать идеальный, хотя и относительный тип определенного института с учетом экономических и социальных условий, которым он должен соответствовать».

Обнаружив с помощью сравнения  принципиальную общность в решении  одной и той же социальной проблемы различными правовыми системами, Р. Салейль полагал, что можно на этой основе создать в некоторых отраслях права нечто вроде общего наднационального права, которое будет служить объективным ориентиром для судебной практики в толковании норм национального права. Он много раз проводил аналогию между деятельностью современного компаративиста и старых французских интерпретаторов обычного права, выработавших путем сравнения обычаев субсидиарное общее право. Салейль полагал, что таким же путем современные компаративисты могут создать в некоторых областях частного права общее право цивилизованного человечества. Это общее право, очевидно, представлялось ему призванным заменить естественное право. Однако в отличие от последнего оно коренилось в действующем праве, а не возвышалось над ним. В судебном толковании, а равно при законодательных реформах это общее право должно было играть субсидиарную роль. Оно несколько напоминает то, что позднее будет названо «общие принципы права, признанные цивилизованными нациями» (формула ст. 38 Статута Международного суда).¹⁴

Речь уже тогда шла  не о каких-то абстрактных принципах, открытых спекулятивным путем in abstracto, не о том, чтобы определить путем чисто умственной операции какое-то идеальное право, которое затем можно было бы попытаться (путем убеждения или путем демонстрации его преимуществ) ввести в какой-то положительный закон, приемлемый для всех. Р. Салейль выдвинул два условия, при которых зарубежные правовые решения и институты с помощью сравнительного анализа могут быть использованы как объективные критерии в толковании судом национального права. Первое условие сводилось к тому, что этот механизм толкования может быть использован только в случае пробела в праве. Второе состояло в том, что решения, содержащиеся в иностранном праве, могут быть использованы только тогда, когда они не противоречат принципиальным установкам национального права. Сделав из сравнительного права инструмент судебной политики, Салейль открыл перед ним новую область применения. Сравнительное право вышло из старых рамок, из умозрительного стало практико-прикладным, из исторического – повернутым к современности. Его функции из абстрактных и расплывчатых стали конкретными. Вместе с тем эта новая ориентация сузила сравнительное право до простого метода, поставленного на службу судебной политике.

 

2.3. Сравнительное  правоведение в Англии и США

Английский профессор  Н. Браун связывает возникновение  интереса к сравнительному праву  в Англии с двумя основными  событиями: с исследованием Ч. Дарвина  о происхождении видов и со сравнительными исследованиями в области  анатомии, философии и религии; с  расширением Британской империи.¹⁵

В 1861 г. вышла книга «Древнее право», и ее автор сэр Г. Мэн  был назначен заведующим кафедрой сравнительной  юриспруденции Оксфордского университета. Почти в то же время в США  также начались исследования по сравнительному праву и были созданы кафедры  римского права в Йельском (1876 г.) и Колумбийском (1880 г.) университетах.

В колониях Британской империи  действовало законодательство, сильно отличавшееся от англосаксонского общего права, что послужило толчком  для их сравнения в практических целях, поскольку британская система  «непрямого правления» колониями сохраняла  туземное право и позволяла применять  местные законы к правовым отношениям, не представлявшим интереса для британцев. Это заставляло британскую колониальную администрацию знакомиться с  обычаями и законами завоеванных  народов. Позже Тайный Совет –  высший судебный орган Британской империи  – столкнулся с этой же проблемой  в качестве апелляционной инстанции. С этим, в частности, связана публикация в 1839 г. книги Бэрджа «Комментарии к колониальному и иностранному праву».

Развития сравнительных  исследований требовали также коммерческие и иные деловые связи с другими  странами, объем которых постоянно  возрастал. Это ставило английских юристов перед необходимостью изучать  зарубежное торговое право. В 1859 г. вышел  в свет труд профессора А. Леви «Международное торговое право», в котором проводился сравнительный анализ английского  торгового права с торговым правом 28 зарубежных стран.¹⁶

 Все эти факторы  привели к созданию в 1895 г. Общества сравнительного законодательства и к выпуску «Журнала Общества сравнительного права». Если Общество ставило своей основной целью систематизацию статутного права, действовавшего в Великобритании и США, то журнал предлагал английским читателям и колониальным властям сведения о юридических событиях во всей империи. Тем не менее развитие сравнительного права шло весьма медленно, и английские авторы полагают, что в современном смысле этого понятия оно стало здесь известно не ранее второй половины XIX в.

В США в первые десятилетия существования американского государства отмечалась большая неприязнь ко всему английскому, а сравнительное право рассматривалось преимущественно как способ выявления естественного права, т.е. неких всеобщих правовых принципов. Именно такой подход лежал в основе трудов Кента и Сгори, хорошо знавших римское и французское право. Вместе с тем практические потребности и прежде всего существование многочисленных штатов со своими правовыми системами вызывали необходимость в сравнительно-правовых исследованиях. Принятие модели английского общего права вело к тому, что приходилось обращаться к английскому опыту. Такое обращение можно назвать внутрисемейным сравнением, а сравнение правовых систем разных штатов – межштатным.

В сравнительном правоведении Англии XIX в. особое место занимает Г. Мэн. Он считал, что «главной функцией сравнительной юриспруденции является развитие законодательства и практическое совершенствование права». Особо  следует отметить его историзм, оказавший  значительное влияние на последующее  развитие теории права вообще и сравнительного правоведения в частности.¹⁷

 Для историзма Мэна характерны обратная проекция оценок и стремление генерализовать в историческом плане особенности английского права. Это выразилось, например, в его положении о том, что материальное право вытекает из процессуального.

Сравнительно-исторические исследования права в английской юриспруденции теснейшим образом  были связаны с характерными чертами  английского общего права (Common Law) как права, исторически выработанного судебной практикой. Историзм есть существенный элемент общей культуры Common Law. Английские юристы всегда подчеркивали историческую преемственность, свойственную развитию общего права и определяемую ходом общественного развития страны. Историзм в английском правовом мышлении тесно переплетен также с эмпиризмом, с «антитеоретичностью». Для него характерно то, что можно условно назвать «эмпирическим бытием» в отличие от характерного для немецкого правового мышления «долженствования».

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Раздел 3.СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ В ХХ ВЕКЕ

3.1. Сравнительное правоведение  в первой половине ХХ века

Важнейшими событиями для развития новой науки стали основание  французского Общества сравнительного законодательства (1869 г.) и проведение 1-го Международного конгресса сравнительного права (1900 г.). Конгресс имел большой резонанс в юридическом мире. Он вызвал широкий обмен мнениями о предмете, функциях и целях сравнительного права. Опубликованные материалы конгресса, и особенно первый том, явились источником ценной и обширной информации. Идеи, высказанные на конгрессе, до сих пор либо воспроизводятся в модернизированных сочетаниях в современных концепциях, либо используются как отправные точки для дальнейших научных изысканий и модификаций.¹⁸ 
Классический спор: «Что такое сравнительное правоведение?» – стал одним из центральных вопросов конгресса. Конгресс активно, поддержал точку зрения, согласно которой сравнительное правоведение является самостоятельной отраслью юридической науки. Этот тезис поддерживается главным образом французской школой сравнительного права, представленной такими именами, как Р. Салейль, Э. Ламбер и А. Леви-Ульман. 
В противовес французской школе немецкая и английская доктрины утверждали, что сравнительное правоведение не наука, а лишь метод, применяемый в различной степени ко всем отраслям юридической науки. Единственный представитель англосаксонских стран на конгрессе Ф. Поллок заявил, что «сравнительное право является не наукой, а лишь введением в сравнительный метод в праве». 
Два приведенных мнения о природе сравнительного правоведения наглядно отражают, каждое по-своему, ориентацию либо на естественное право, либо на юридический позитивизм. Французский универсализм, основывающийся на естественном праве и стремящийся найти с помощью средств сравнительного права «общее право человечества» либо «всемирное право XX века», не сумел возобладать над английским и немецким юридическим позитивизмом, которые рассматривали сравнительное право как метод сравнения различных правовых систем и их соответствующих норм.¹⁹ 
До Первой мировой войны сравнительное правоведение, особенно французское, находилось в некоторой степени в состоянии эйфории. Этому способствовали три главных обстоятельства. Во-первых, сохранялась вера в практическую результативность сравнительного права, позволяющего выйти за ограниченные национальные рамки. Во-вторых, активное сотрудничество юристов различных стран способствовало принятию ряда Гаагских конвенций (1902–1905 гг.) в целях унификации норм международного частного права по специальным вопросам: о браке; о разводе и судебном разлучении супругов; об опеке над несовершеннолетними; о попечительстве над совершеннолетними; о личных и имущественных отношениях между супругами; о международном гражданском процессе. Эти конвенции объединили более 10 государств Европы. Таким образом, до Первой мировой войны был создан «климат Гааги», т.е. климат выработки согласованной юридической политики. Именно поэтому французские компаративисты считали, что «общее законодательное право» должно быть лучшим примером такого климата, поскольку оно возникает в результате разумного сотрудничества между юристами различных правовых систем. В-третьих, принятие и введение в действие основных кодификационных актов гражданского права Германии (Германское гражданское уложение 1896 г., Торговый кодекс 1897 г.), Швейцарии (Швейцарский гражданский кодекс 1907 г., Швейцарский обязательственный закон 1911 г.) создавали благоприятную почву для проведения сравнительно-правовых исследований в рамках романо-германской правовой системы (семьи). В этот период и в Германии был создан ряд институтов, специально занимающихся проблемами сравнительного правоведения и изучением зарубежного права. Среди них особо следует отметить организованный Э. Рабелем в 1916 г. Институт сравнительного права при университете в Мюнхене. 
Сравнительное право рассматривалось также как важный элемент юридического образования, как способ «омолодить и оживить изучение французского гражданского права». В соответствии с этой установкой в программу преподавания был включен факультативный курс «Сравнительное гражданское право». Первый профессор, который читал этот курс в 1905–1914 гг., Р. Салейль сконцентрировал свое внимание на сравнении Французского и Германского гражданских кодексов. Один из его преемников, А. Леви-Ульман, стал известен благодаря написанному им историческому введению в английское право.²⁰ 
Кафедры сравнительного права имелись в двенадцати французских университетах. Однако само сравнение не было целью читавшегося курса: оно выступало лишь как средство более углубленного изучения французского права. 
Усилия сторонников создания «мирового права XX века» поддерживались и крупными международными организациями, в частности Международным институтом по унификации частного права, созданным в 1928 г. в Риме Лигой Наций. В 1924 г. в Гааге была учреждена Международная академия сравнительного права, объединившая крупных компаративистов мира. Ее конгрессы, проводимые один раз и четыре года (до Второй мировой войны было проведено два конгресса), занимают особое место в системе международного научного сотрудничества ученых-юристов мира. В 1924 г. была основана также Международная ассоциация уголовного права, ставившая своей целью объединить всех специалистов мира по уголовному праву для общего согласования в движении за кодификацию уголовного законодательства. Следует упомянуть и франко-итальянский проект«Обязательственного права» 1929 г., который был результатом сотрудничества ведущих юристов двух стран, стремившихся сблизить эти две правовые системы. 
Институты сравнительного права были созданы в Париже и Лионе, в них читались курсы лекций по актуальным проблемам сравнительного правоведения. Серийные издания («коллекции») этих институтов заслуживают самой высокой оценки: 42 тома основной серии Лионского института и 67 томов Парижского во многом способствовали повышению интереса к сравнительному праву не только во Франции, но и за границей. ²¹Тем более что почти треть авторов серий составляли зарубежные ученые. Многие видные современные компаративисты начинали свою деятельность в этих изданиях. 
В Германии в отличие от Франции сравнительное право ни в одном из университетов не преподавалось даже в качестве факультативной или вспомогательной дисциплины. Известный немецкий философ права Г. Радбрух в своей статье «О методе сравнения в праве» утверждал, что, хотя сравнение нуждается в «идеальном типе» как критерии сопоставляемых явлений, сам этот «идеальный тип» не может быть получен путем сравнения, потому что то, что должно быть, никогда не может быть выведено из того, что есть. Следовательно, сравнительное право бесполезно, когда, речь идет о том, каким должно быть «правильное право».²² В то же время оно способно подсказать решения, необходимые для законодательной политики. 
Самой значительной фигурой в немецком сравнительном правоведении первой половины XX в. был Э. Рабель. Его называют «основоположником современного сравнительного права в Германии». Он доказал, что правовой опыт других стран может быть полезен для развития немецкого права. Его научные труды отличаются лаконичностью, четкостью формулировок. Э. Рабель был хорошим организатором науки, о чем свидетельствуют его деятельность по созданию институтов сравнительного права, подготовке крупных коллективных работ, а также преподавание юридических дисциплин в университетах мира. 
Из научных учреждений, занимавшихся в Великобритании сравнительным правом, можно выделить Кембриджский институт, который своими успехами обязан руководству Гаттериджа. В США институты сравнительного права были созданы в этот период при Гарвардском, Йельском, Колумбийском, Тулэнском и Чикагском университетах. В юридических журналах этих университетов стали появляться статьи, посвященные иностранному и сравнительному праву. Однако уровень исследований был весьма низким, они носили чаще всего эмпирический характер. Можно выделить лишь работы Дж. Вигмора, его попытку дать всеобщую панораму различных правовых систем мира. Разработка проблем сравнительного права улучшилась в США лишь после того, как в стране появились видные ученые, эмигрировавшие до и во время Второй мировой войны из Европы.²³ 
Об общей направленности сравнительного правоведения того времени М. Ансель писал: «Для людей XX века, стремящихся к социальному прогрессу и освобожденных от парализующей заботы о поддержании догматического юридического мышления, должно быть построено новое общество, создающее и обновленный правопорядок. ²⁴